Auto nº 11001-03-06-000-2018-00019-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 31 de Julio de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consej ero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-0001 9-00(C)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES, ITRC

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Los antecedentes de este conflicto de competencias administrativas se pueden sintetizar de la siguiente manera:

1. Mediante correo electrónico del 12 de julio de 2016, el Subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera de la DIAN puso en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la DIAN, unos hechos presuntamente irregulares de los cuales tuvo conocimiento por denuncia de la Cámara de Electrodom ésticos de la ANDI . (fl. 1. C. 3)

2. Los hechos versaron sobre una posible invitación por parte de dos funcionarias de la DIAN a empresas para efectuar consignaciones en la cuenta de ahorro de un a persona , con el fin de participar en el V I Congreso Regional de Lucha contra el Contrabando, la Evasión Fiscal y el Lavado de Activos que se celebraría en la ciudad de Ipiales, el día 26 de julio de 2016 . (fl. 259, C. 2 )

3. Mediante Auto No 1001-171 del 17 de agosto de 2016, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN ordenó abrir una indagación preliminar en contra de una de sus funcionarias por los hechos denunciados . (fls. 6 y 7. C 1. )

4. Agotada la etapa de indagación preliminar en la que se recibieron los testimonios de algunos funcionarios de la DIAN de la Seccional Ipiales, mediante Auto No 1001 del 22 de noviembre de 2016, la Subdirección de Gestión de Con trol Disciplinario Interno determinó :

“ PRIMERO: ORDENAR APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra las servidoras D IVM , identificada con cédula de ciudadanía No. 27.081.605 y E D BE , identificada con cédula de ciudadanía No 51. 742.403, por los hechos expuestos en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las señoras D I VM , identificada con cédula de ciudadanía No. 27.081.605 y E DBE , identificada con cédula de ciudadanía No 51.742.403, quienes se pueden ubicar en la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, conforme a lo señalado en el Artículo 101 de la Ley 734 de 2002; en caso de no ser posible, se procederá conforme al artículo 107 ibídem.” (fls. 112 a 116. C. 1)

5. Concluida la etapa de investigación , mediante Auto 1047 del 29 de noviembre de 2017, la Subdirectora de Gestión d e Control Disciplinario Interno de la DIAN decidió cerrar el expediente , no profirió fallo y en su lugar remiti ó el asunto a la Subdirección Técnica de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial Agencia del I nspector General de Tributos, Rentas y Con tribuciones Parafiscales -ITRC - argumentando las siguientes razones:

“(…) en la etapa de investigación se desarrolló una labor probatoria con la finalidad de establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si las funcionarias contra las cuales se ordenó la apertura de investigación eran aparentemente las responsables, si existían otros funcionarios relacionados con la comisión de la conducta, y en general investigar todo lo concerniente a los hechos relativos al proceso.

(…)

Vale la pena aclarar que el evento denominado VI Congreso contra el Contrabando, la Evasión Fiscal y el Lavado de Activos, programado para el día 26 de julio 2016 en la ciudad de Pasto, fue cancelado y los aportes realizados por las empresas, devueltos.

N o obstante, confluyen una serie de evidencias y circunstancias que permiten enmarcar las presuntas conductas desplegadas por las funcionarias DIV M y E DBE , de la falta disciplinaria establecida en el artículo 48, numeral 1º del Código Disciplinario Ú nico, por acomodarse al proceder dentro del tipo consagrado en el artículo 404 del Código Penal (Ley 599 de 2000), relativo a la concusión, y el cual establece : “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite..”

(…)

(…) para el caso que nos ocupa, hubo aportes en dinero por parte de dos empresas, los cuales fueron consignados a la cuenta de ahorros de un tercero , siguiendo las instrucciones de las funcionarias, con la finalidad de auspiciar un evento que, según las pruebas obrantes en el proceso, en realidad no era oficial de la DIAN, pero para cuya convocatoria y solicitud de recursos sí se usaron correos institucionales y se aludió a la entidad, en pos de obtener la consignación de las sumas dinerarias, irregularmente solicitadas por los disciplinados, en un comportamiento que se desplegó con conocimiento y voluntad orientada a la infracción de los deberes funcionales, esto es, con dolo.”

De conformidad con lo anterior, resulta preciso dar aplicación a lo consagrado en el artículo 10 del Decreto 985 de 2012, el cual señala que será competencia de la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), conocer y fallar en primera instancia los procesos que se adelanten contra los empleados públicos de la DIAN por conductas que se relacionen con la falta disciplinaria gravísima, establecida en el numeral 1, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual establece: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.”

Ello, en vista que, al parecer las conductas desplegadas por las funcionarias investigadas dentro de las presentes diligencias, pueden llegar a adecuarse a un tipo penal, resulta procedente remitir el expediente a la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), para lo de su competencia.”

(…)

PRIMERO: CERRAR el expediente 2013-303-2016-175, al interior del aplicativo VIGIA.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a la Subdirección Técnica de Investigaciones Disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.” (fls. 323 a 325. C. 2)

6. Remitido el expediente disciplinario, la ITRC mediante Auto 17417-00009 del 11 de enero de 2018, propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto negativo de c ompetencia s administrativas suscitado con la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN , con base en lo dispuesto en el artículo 39 del CPACA, en el numeral 3º, artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 2º del Decreto 4173 de 2011 “ Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones.”

En efecto, a juicio de la ITRC, para el caso particular:

“(…) y una vez verificadas las pruebas decretadas y recaudadas por la DIAN, las presuntas conductas que eventualmente podrían endilgarse a las funcionarias, en principio, deben ser observadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 35, numeral 3 de la Ley 734 de 2002.

(…)

Sin embargo, desde otra perspectiva, esta Agencia considera, prima facie, que pese a que la conducta puede adecuarse a una tipificada como delito en modalidad dolosa, eventualmente y aplican do el principio de especialidad, desprendido del criterio de interpretación normativa denominado “lex specialis derogat legi general”, podría presentarse la falta contemplada en el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, la cual establece: “Solicitar, directa o indirectamente dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.”

(…)

Cabe resaltar que el artículo 2º de la norma disciplinaria establece que, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos contra los servidores públicos de sus dependencias.

(…)

Es claro, entonces, que de considerarse que de existir una conducta delictiva por parte de las funcionarias, la competencia radicaría en esta Entidad, contrar io sensu, de considerarse la falta contemplada en el artículo 35 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, la competencia radica en la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno de la DIAN, lo que genera un conflicto negativo de competencia.

Puestas así las cosas, debe darse aplicación al artículo 82 del ...