Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01826-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 737418845

Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01826-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018

Fecha19 Julio 2018
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576)

Actor: CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA - SECCIONAL ANTIOQUIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA ECONÓMICA - Rompimiento de la ecuación financiera si desde los pliegos de condiciones o sus equivalentes se impide la conformación de componentes del precio. RIESGOS PREVISIBLES - Las acciones para prevenirlos o administrarlos hacen parte de los costos. RIESGOS IMPREVISIBLES - No impactan los costos del precio aunque dependiendo del proyecto puedan llegar a considerarse como un factor para el cálculo de una mayor utilidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos jurídicos

Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2013, en el Tribunal Administrativo de Antioquia, la entidad sin ánimo de lucro CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA SECCIONAL ANTIOQUIA (en adelante también “CCI”), actuando a través de apoderado, formuló demanda contra el departamento de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, para que se acceda a las siguientes (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores):

“PRETENSIONES

“1. S. que se declare la nulidad de la circular No. 000073 del 4 de febrero de 2013, expedida por la Secretaría General del Departamento de Antioquia, C.L.M.V., por medio de la cual se expidió una `D. para el reconocimiento y pago de imprevistos en los contratos que celebre el Departamento de Antioquia', circular que en su parte dispositiva ordenó lo siguiente:

“Es necesario advertir que a la Administración Pública le es exigible la debida planeación en la contratación estatal, expresamente en lo referente al establecimiento de los riesgos asociados al ejercicio contractual, así las cosas, la administración debe tener en cuenta:

“Que al momento de presentar los estudios previos y el proyecto de pliegos deben estar establecidos los factores de (A) Administración, (I) Imprevistos y (U) Utilidad, el cual se tiene previsto reconocer en el desarrollo del acuerdo de voluntades. Asimismo se debe señalar que el valor determinado como factor (I) Imprevistos, no hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple hecho de la celebración del contrato estatal, sino que el mismo requiere para su reconocimiento y pago, la demostración por parte del contratista de los presupuestos que facultad la afectación del factor.

“En correspondencia con lo anterior, es deber de los integrantes del Comité Asesor y Evaluador, encargados de la elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones, conforme a lo establecido en el Decreto Departamental N º 008 de 2012:

“- Realizar la adecuada elaboración de los presupuestos oficiales y estudios de costos (inclusión de los factores A.I.U), siendo precisos en la identificación de los riesgos normales y previsibles del contrato, pues éstos deberán comprender no solo los que tradicionalmente se han formulado para cada tipo de proyecto, sino todos los riesgos normales y de bajo costo dentro de la ejecución del contrato.

“- Establecer de manera facultativa en la respectiva dependencia de la Administración Departamental, los criterios para determinar el porcentaje del (I) Imprevisto, el cual estará sujeto al riguroso análisis que se realice del contrato, en cuanto su objeto, cuantía y naturaleza. (Teniendo presente que dicho porcentaje se encuentra establecido dentro del presupuesto aprobado para cada Secretaría, no es pertinente se quede presupuesto sin ejecutar, es de anotar que a la terminación del contrato se libera el rubro que no se utilizó y se puede afectar el nivel de ejecución presupuestal de la dependencia si el valor imprevisto del contrato es muy alto).

“- Además, se debe estipular claramente en los estudios previos y proyecto de pliego de condiciones, los presupuestos que permiten la afectación del factor (I) imprevisto, para su correspondiente reconocimiento y pago:

a) El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el contratante particular está obligado a tomar a su cargo.

b) El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el contratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en `ayudar' a la ejecución de un contrato ya cumplido.

c) Es indispensable que el contratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por si la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al contratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir a favor del contratante particular el derecho a una indemnización.

d) La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; sólo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y ésta es otra condición importante, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sea menester cubrir para que el álea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales.

“- Señalar como causal de rechazo que no se podrá superar el presupuesto oficial, tomando en conjunto los factores A.I.U.

“- El porcentaje establecido por cada dependencia como factor (I) Imprevisto, no podrá ser objeto de modificación por parte del proponente; así las cosas, éste deberá presentar su propuesta por los factores (A) Administración, (U) Utilidad y en otro anexo el factor (I) Imprevisto, estando éste sujeto al hecho causal; por consiguiente en desarrollo del contrato, el valor unitario a pagar por cada ítem, será el costo directo del mismo afectado por el porcentaje del AU del contratista.

“- La oportunidad para la afectación del factor (I) Imprevistos mediante la demostración de los presupuestos, tendrá como límite el acto de liquidación definitiva del contrato, sin embargo, en el evento que se presente y compruebe el factor (I) Imprevisto durante la ejecución del contrato, para evitar una injustificada carga al contratista, se podrá efectuar dicho pago ya sea por medio de actas de avance o siendo del caso, por la presentación de una obra extra (contratos de obra); igualmente se podrá realizar un O. en el evento de requerirse.

“- Finalmente, cuando el factor (I) Imprevisto sea insuficiente, el S. de la respectiva dependencia debe gestionar los recursos para atender el valor faltante.

“2. S. también que se declare la nulidad de la circular 221 expedida el 18 de junio de 2013 por la Secretaría General de la Gobernación de Antioquia, en la cual se dispuso lo siguiente en su parte resolutiva:

“1. En los pliegos de condiciones se debe establecer el porcentaje correspondiente para el reconocimiento y pago de los (I) Imprevistos, porcentaje que no puede ser modificado por el proponente en su propuesta, ya que éste (contratista) solo podrá presentar en su propuesta considerando la (A) Administración y la (U) Utilidad, donde únicamente por el valor total de estos dos conceptos se le adjudica y se le suscribe el contrato al proponente seleccionado.

“2. Expedir el Registro Presupuestal de Compromiso (RPC) por el valor total del contrato, sin en este valor, el porcentaje del (I) Imprevisto contemplado desde el presupuesto oficial; en consecuencia, el saldo que quede en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que amparó los recursos del proceso de selección, es el porcentaje del (I) Imprevisto que cubrirá su reconocimiento.

“3. Establecer una cláusula contractual donde se indique que, en el evento de que se presenten (I) Imprevistos durante la ejecución del contrato, el porcentaje que se destina a cubrir el costo serán amparados y reconocidos una vez sean demostrados por el contratista, con cargo al CDP que amparó el presupuesto oficial del proceso, en el entendido de que, si durante dicha ejecución no ocurren imprevistos, el porcentaje que se destinó para este concepto no se convierte en parte de la utilidad del contratista.

“El Departamento de Antioquia como entidad que administra recursos públicos, sólo puede pagar los (i) Imprevistos que el contratista acredite, porque la destinación de esta provisión es específica y no puede convertirse en la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR