Sentencia nº 81001-23-33-000-2013-00020-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Julio de 2018
| Fecha | 05 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00020-01(1393-14)
Actor: R.M. DE ARJONA
Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho.
Tema : pensión de sobrevivientes
Instancia : segunda (Ley 1437 de 2011)
La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la señora, R.M. de A., contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
La señora, R.M. de A., pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OFI12-339125MDSGDAGPS-22 de 28 de marzo de 2012, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, concluyó que “la normatividad vigente a la época del deceso del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional A.A.M., no consagraba reconocer la mencionada pensión con ascenso póstumo…”A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional: Reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes, en favor de la señora R.M. de A.: (i) la pensión de sobrevivientes, (ii) pague las mesadas pensionales causadas desde el mes de julio de 1997 (iii)pague el valor de la indexación y ajuste de dineros adeudados por concepto de pensión de sobrevivientes, desde el mes de julio de 1997 (iv) pague los intereses de mora “de las mesadas adeudadas desde el momento de su reconocimiento y hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación” (v) pague las costas procesales.
1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante
La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente:
I. como fundamento de hecho que el señor A.A.M., prestó sus servicios laborales al Ejército Nacional por espacio de 3 años, 6 meses y 13 días, como soldado voluntario y fue dado de baja el 11 de julio de 1997, por muerte “en actividad y por razones del servicio.”
Que R.M.G., dependía económicamente del señor A.A.M., y es la única beneficiaria de la prestación, y que la ha solicitado en varias oportunidades, tales como: 12 de octubre de 2004, 23 de julio de 2010 y 30 de noviembre de 2011, y siempre le fue negada la pensión de sobrevivientes.
Citó como fundamentos de derecho el principio de favorabilidad, igualdad y los artículos 53 de la Constitución Política, 46, 48, 142 y 146 de la Ley 100 de 1993, Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 71 de 1988, 791 de 2002 y los artículos 12, 18, 30 numeral 6 del Decreto 2737 de 2001, sentencias T-461-95, T-372-07 de la Corte Constitucional y de 1º de abril de 2004 del Consejo de Estado y adujo que es inadmisible que se excluya a un grupo de personas de un beneficio que se le otorga a la generalidad. Afirmó que la Ley 100 de 1993, resulta más favorable que el régimen especial de la fuerza pública y que las pensiones como prestaciones económicas de tracto sucesivo y de carácter vitalicio no prescriben.
2. Fundamentos de la contestación de la demanda
La demanda se tuvo en primera instancia como contestada extemporáneamente.
3. Trámite procesal
En primera instancia el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto de 25 de abril de 2013 admitió la demanda, notificó personalmente: (i) Ministro de Defensa Nacional- Ejército Nacional (ii) Ministerio Público. (iii) A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 27 de agosto de 2013, efectuó la audiencia inicial y agotó las etapas de los numerales 5º a 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, resolvió el asunto El 25 de febrero de 2014, declaró fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación.
En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 24 de abril de 2014. Mediante auto de 19 de marzo de 2015, se admitió el recurso de apelación y por auto de 7 de septiembre 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.
4. La providencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia 28 de noviembre de 2013, accedió a súplicas de la demanda y dispuso:
“PRIMERO. Declarar la nulidad del pronunciamiento administrativo No.OFI12-33925MDSGDAGPS-22 de fecha 28 de marzo de 2012, en virtud del cual la parte demandada le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como madre del extinto soldado A.A.M. ( QEPD), por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Condenar a la demandada a reconocerle a título de restablecimiento del derecho, la pensión de sobrevivientes a la señora R.M. DE ARJONA, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos.
Las mesadas serán ajustadas de acuerdo a la fórmula de actualización expuesto en la parte motiva.
TERCERO. Declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas antes de marzo del año 2007.
CUARTO. Condenar en costas a la parte demandada. Por Secretaría tásense de acuerdo a las reglas del CPC. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme se explicó en las motivaciones de este fallo.
QUINTO. Cúmplase la sentencia…”
El A-quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:
Analizó el Decreto 2728 de 1968, el Decreto Ley 1211 de 1990, y la Ley 447 de 1998, y concluyó que se presenta una discriminación evidente al no prever la pensión de sobreviviente por muerte de los soldados que prestan servicios a la Fuerza Pública y que las primeras normas fueron expedidas con anterioridad a la Constitución Política de 1991. Afirmó que no existe fundamento válido para que los beneficiarios de los soldados, no se les reconozca la pensión de sobrevivientes.
Citó y transcribió apartes de las sentencias de C-336-08 de la Corte Constitucional, de 1 de abril de 2004 y 30 de octubre de 2008 del Consejo de Estado.
5. La apelación
La parte demandada, apeló la sentencia de 28 de noviembre de 2013, y solicitó que se revoque la providencia.
Afirmó que la norma vigente al momento del deceso del causante era el Decreto 2728 de 1968, y que esa norma no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendido por la señora R.M. de A., ya que sólo prevé una compensación, el pago doble del auxilio de la cesantía, y ascenso póstumo.
Que sumando a lo anterior, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre la compensación y la pensión de sobrevivientes.
5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia
5.1.1. La parte actora. Solicita se confirme la sentencia apelada, porque tuvo sustento en razones de estricto derecho y fundamentos de orden jurisprudencial.
5.1.2. La demandada: guardó silencio y así se dejó constancia secretarial.
5.1.3. Intervención del Ministerio Público. El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.
2. Problema jurídico
Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si (i) se debe revocar la sentencia apelada (ii) si por la muerte del soldado voluntario A.M.A., la demandada debe reconocer una compensación o una pensión de sobreviviente, o ambas. En caso afirmativo al amparo de qué norma.
3. Análisis problema jurídico
Para resolver el asunto tendrán en cuenta las premisas según las cuales: (i), tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (165 y siguientes) como con la Constitución Política de 1991 (artículo 216 y siguientes), la fuerza pública ha gozado de un régimen prestacional especial. (ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye expresamente a la Fuerzas Pública de la aplicación del régimen general de seguridad social. (iii) El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. No obstante estas reglas, tiene límite en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad; lo que indica que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la norma general o el régimen, no sea discriminatorio. (iii) El servicio militar tiene modalidades, a saber: (a) voluntario, regulado por la Ley 131 de 1985 y (b) obligatorio previsto en las Leyes 48 de 1993 y 1861 de 2017. (iv) de conformidad con el artículo 40 de la Ley 43 de 1998, el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; (v) Las normas proferidas en nuestro ordenamiento jurídico rigen sobre las situaciones jurídicas que acontecen en su vigencia. No obstante, en circunstancias excepcionales, los efectos de las leyes en el tiempo pueden variar. Entre las posibilidades de aplicación de las leyes en el tiempo se ha reconocido la retroactividad, ultractividad y la retrospectividad: (vi) el precedente judicial ha sido definido por la Corte Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, pero no constituye una obligatoriedad...
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