Auto nº 15001-23-33-000-2012-00277-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Julio de 2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C. veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 15001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00277 - 01 ( 0142-14 )
Actor: MUNICIPIO DE TUNJA, BOYACÁ
Demandad o : M.F.S.B.
Suspensión Provisional
Conforme con el artículo 181 ordinal 2.° del Código Contencioso Administrativo le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 14 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que negó la suspensión provisional del acto acusado.
1. ANTECEDENTES
La demanda
1.1.1. Pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (acción de lesividad), el municipio de Tunja, Boyacá, solicitó la nulidad del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 proferido por el alcalde municipal, a través del cual se trasladó a la señora M.F.S.B. del cargo de secretaria de despacho código 020, grado 09 de la Secretaría Jurídica de la entidad al empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del ente territorial.
La suspensión provisional
La entidad demandante en escrito aparte de la demanda pidió la suspensión provisional del acto enjuiciado con fundamento en los siguientes razonamientos:
En su intervención, manifestó que la señora M.F.S.B. fue nombrada en el empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja y tomó posesión de este, sin haber cumplido con el requisito exigido en el parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, según el cual, debía acreditar «formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno».
Adujo que tal situación representó el quebrantamiento de la norma mencionada y además, habilitó a la administración para iniciar el trámite de revocatoria del acto de nombramiento de conformidad con los artículos 5.° de la Ley 190 de 1995, 73 del cca y 41 literal j) de la Ley 909 de 2004, sin prejuicio de las actuaciones disciplinarias que pudieran adelantarse en virtud del artículo 34 ordinales 1.° y 9.° de la Ley 734 de 2002.
Del auto recurrido.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante auto del 14 de noviembre de 2012, negó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, a través del cual se trasladó a la demandada al empleo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá.
A su juicio, al comparar el acto enjuiciado y el artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, así como los artículos 5.° y 6.° de la Ley 190 de 1995 y el literal j) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no se encontró prima facie incompatibilidad alguna entre estos.
Bajo tales parámetros, el a quo precisó que para verificar la validez del acto administrativo demandado era necesario la realización de un análisis jurídico propio del fondo del asunto.
Así, concluyó que no se cumplieron los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar contemplados en los ordinales 2.° y 3.° del artículo 152 del cca.
Del recurso de apelación
El municipio de Tunja, Boyacá, a través de apoderado judicial impugnó la providencia referenciada en el acápite anterior. Fundamentó la vulneración de las normas invocadas en la demanda así:
i) El acto demandado se expidió desconociendo que el empleo para el cual fue trasladada la señora M.F.S.B. era ocupado por la señora D.C.M.L., quien se encontraba incapacitada por enfermedad general y no fue notificada en debida forma de la decisión.
Así mismo, se violó el parágrafo transitorio del artículo 9.° ibidem, que establecía un régimen de transición que garantizaba la permanencia de esta última en el cargo por ocuparlo hasta el 31 diciembre de 2011.
ii) Se quebrantó el parágrafo de artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011 en tanto que la mencionada no cumplía con los tres años de experiencia que se exige para el cargo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá.
2. Consideraciones
2.1. Problema jurídico
Se contrae a establecer si procede el decreto de la suspensión provisional del acto acusado porque al ordenar el traslado de la demandada al cargo de jefe de oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, Boyacá, desconoció los parágrafos 1.° y transitorio de los artículos 8.° y 9.° de la Ley 1474 de 2011, normas que establecieron la experiencia requerida para ocupar el empleo y una garantía de «estabilidad» para quien ocupaba el empleo al 31 de diciembre de 2011, respectivamente.
2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro de la acción de de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el Decreto 01 de 1984.
El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo reguló lo relacionado con la suspensión provisional de los actos administrativos en los siguientes términos:
Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al acto. (N. fuera del texto original).
De conformidad con la norma, la suspensión provisional debe ser solicitada y sustentada dentro del texto de la demanda o a través de escrito separado y antes de que hubiese sido admitida esta.
Para que proceda, se requiere que de la confrontación directa de los actos administrativos con una norma de rango superior se pueda deducir que estos la vulneran de manera ostensible, directa y manifiesta, sin que para llegar a tal conclusión deba hacerse un examen detallado del caso.
La jurisprudencia sobre el particular ha señalado que «la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto».
Bajo tales parámetros, el juez administrativo debe limitarse a efectuar el cotejo referido, de modo tal que de encontrar que el acto enjuiciado transgrede de forma evidente del ordenamiento jurídico debe decretar la suspensión de este y por el contrario, si del examen realizado no evidencia de bulto la vulneración debe abstenerse de ordenarla.
Lo anterior no implica que el juez se exima del deber de interpretar las normas y motivar la decisión. Por el contrario, en la realización del comparativo es menester que efectúe el estudio del contenido del acto administrativo y de las normas que regulan el caso, sin que pueda entenderse que el análisis efectuado sea el definitivo, pues este debe hacerse en la respectiva sentencia.
2.3. Caso concreto
En el presente asunto, el Tribunal negó la suspensión provisional del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 mediante auto del 14 de noviembre de 2012. El a quo encontró que no era posible, prima facie, con la comparación del acto enjuiciado y las normas invocadas determinar la vulneración de estas. Así las cosas, procederá la Sala a analizar los argumentos del recurso de apelación incoaos en contra del auto mencionado.
2.3.1. Sobre el desconocimiento del parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011.
La parte demandante indicó que con la designación de la señora M.F.S.B. en el cargo de «jefe oficina asesora, código 115, grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del municipio de Tunja» se quebrantó el parágrafo 1.° del artículo 8.° de la Ley 1474 de 2011, norma que preceptúa:
Artículo 8. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.
Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años , en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
Parágrafo 1. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
Parágrafo 2. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de...
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