Sentencia nº 11001-03-26-000-2015-00021-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 738190957

Sentencia nº 11001-03-26-000-2015-00021-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 19 de Julio de 2018

Fecha19 Julio 2018
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00021-00(53056)

Actor: J.L.B.P.

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA)

Temas: Nulidad - medio de control de nulidad contra las circulares expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG / Norma demandada: Circular 108 de 2014 expedida por la CREG / Precio de los contratos de suministro de gas - factor de ajuste de precio aplicable a las contratos con duración superior a un año pactados en el 2013 / Cargo por transgresión del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 334 C.P. / NO ACCEDE a las pretensiones de nulidad.

Procede la Sala a resolver de fondo la demanda presentada por el señor J.L.B.P., en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), mediante el cual el demandante pretende que se anule la Circular No. 108 de 27 de noviembre de 2014, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, relativa a la PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO” de gas natural, en la cual se fijaron “los valores del numerador” del factor de actualización para los contratos con duración superior a un año pactados en 2013. El texto de la circular impugnada es el siguiente (se transcribe la parte pertinente):

CIRCULAR No. 108

“PARA: PARTICIPANTES DEL MERCADO DE GAS NATURAL

“DE: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, C.

“ASUNTO: PUBLICACIÓN DE FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS PARA CONTRATOS DE SUMINISTRO

“(…).

Anexo

Factores de actualización de precios para contratos de suministro

“De acuerdo con la información reportada por parte de los vendedores de gas natural, en virtud de la Circular CREG 083 de 2014, sobre los resultados de las negociaciones directas de gas natural realizadas en octubre de 2014 según lo establecido en las resoluciones CREG 085 y 113 de 2014, y al tener en cuenta las ecuaciones definidas en el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, a continuación se presentan los valores del numerador del factor de actualización para los precios de contratos con duración superior a un (1) año pactados durante la comercialización de gas de 2013.

A. Para contratos con duración superior a un (1) año que hayan sido celebrados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Resolución CREG 089 de 2013, cuando en el año 2014 se negocien contratos firmes de la misma fuente con duración de un (1) año:

: Promedio ponderado por cantidades de los precios de los contratos firmes, de la fuente , con duración de un (1) año, negociados para el año . Este valor se expresará en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.

: Año durante el cual se aplicará el precio del gas natural. El año se iniciará un 1 de diciembre y terminará el 30 de noviembre siguiente. “La variable tomará los valores de uno (1) a . corresponde al segundo año de vigencia, de diciembre de 2014 a noviembre de 2015, de los contratos negociados a más de un (1) año en la comercialización de 2013.

1) Para punto de entrega del gas natural contratado, , ubicado en el punto de entrada al SNT en Ballena, el promedio ponderado de los contratos firmes con duración de un (1) año corresponde a:

USD/MBTU

2) Para punto de entrega del gas natural contratado, , ubicado en el punto de entrada al SNT en Cusiana, para el gas proveniente de los campos de Cusiana y de Cupiagua, el promedio ponderado de los contratos firmes con duración de un (1) año corresponde a:

USD/MBTU”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La demanda se presentó el 27 de enero de 2015, con la pretensión única de que se declare la nulidad de la Circular 108 de noviembre 27 de 2014 expedida por la CREG expresada en la siguiente forma (se transcribe literal):

“PRETENSIÓN

“Se declare la nulidad de la Circular 108 de noviembre 27 de 2014, expedida por la CREG” .

Se observa que la parte actora no describió en la demanda, de manera separada, los cargos, siguiendo las causales descritas en el artículo 137 del C.C.A.

Sin embargo, puede advertirse que en la primera parte del acápite denominado “concepto de violación” el demandante expuso el contexto normativo y constitucional en que se expidió la Circular 108 y en la parte final del mismo indicó el cargo de nulidad basado en la violación del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 334 de la Constitución Política, según se relaciona a continuación.

i) en los numerales 1 a 3 del concepto de violación el demandante transcribió los antecedentes de la circular acusada, es decir, el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013 y el Anexo 1 de la Circular 083 de 2014, acerca de las fórmulas y los valores que sirvieron de base al ajuste de precio definido en la Circular 108; ii) en los numerales 4 y 5 del concepto de violación, el demandante realizó una comparación matemática -de la variación de los valores del numerador de la ecuación de ajuste de precio- aplicada a la Circular 108 de 2014 en relación con la Circular 059 de 2014; iii) en el numeral 6 indicó que la Ley 142 de 1994 consagró el carácter esencial del servicio público de gas natural; iv) En los numerales 7 a 9, el demandante expuso “el trato en grado inequitativo” que implicó la Circular 108, frente a la equidad que exigió el artículo 361 de la Constitución Política; v) en el numeral 10 del concepto de violación el demandante agregó que la actualización de precios “ no solo es desigual, injustificada y desproporcionada, y contraria a una realidad aceptada por el constituyente derivado al crear el Fondo de Compensación Regional como mecanismo para paliar la brecha histórica regional en el desarrollo, sino que se opone a los fines del Estado en la economía como motor de la distribución equitativa de las oportunidades y el avance armónico de las regiones, en los términos del artículo 334 Constitucional .

Por otra parte, en los párrafos finales del numeral 10 del concepto de violación y en los numerales 11 y 12 del mismo, el demandante expuso lo que puede considerarse el aspecto más concreto acerca de la causal de nulidad impetrada en relación con la Circular acusada, en la siguiente forma (se transcribe literal):

“El acto administrativo cuya nulidad se depreca, al oponerse al artículo 334 de la Constitución Política, vulnera por contera el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que estipula el marco normativo de la intervención del Estado, especialmente a través de las Comisiones reguladoras, en estos términos:

Ley 142 de 1994. `Artículo 2. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política…'

11. La CREG se escuda en la libre competencia económica para permitir un trato abiertamente desigualitario en un asunto tan delicado para el Estado colombiano como lo es un servicio público esencial, olvidando pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, Sentencia C-389 de 2002 (…) `En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo… ` La libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64,65 y 66 de la Constitución .

12. La aplicación del artículo 2 de la Ley 142 de 1994 que exige como marco normativo de las decisiones que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas varias precisiones constitucionales, entre ellas la que avista el artículo 334 Superior al ordenar que se busque `el desarrollo armónico de las regiones' como se ha anunciado a lo largo de este memorial, entra a reñir con el anexo 4 de la Resolución CREG No. 089 de 2013 que contienen la fórmula de actualización de precios, que es el criterio referente para adoptar el acto administrativo demandado, lo que implicaría una aparente dicotomía jurídica: o tiene vigencia la Resolución CREG o tiene vigencia la Constitución Política, lo que se resuelve en favor de esta última al tenor del artículo cuarto constitucional mediante la excepción de inconstitucionalidad allí consagrada” (la negrilla no es del texto).

Con base en anterior, pese a la dispersión de los argumentos sobre la constitucionalidad de la fórmula prevista en el anexo 4 de la Resolución 089 de 2013, la Sala entiende que, en lo que se relaciona con la acción de nulidad impetrada contra la Circular 108 de 2014, el demandante expuso que la mencionada circular violó el artículo 334 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la CREG no hizo prevalecer el deber de buscar el desarrollo armónico de las regiones.

Se hace notar que el mencionado artículo 2 se refirió a la intervención del estado en los servicios públicos, norma en la cual se dispuso, a su vez, que tal intervención se debía realizar de acuerdo con el artículo 334 de la Constitución Política, también invocado en los cargos de la demanda, según se detalló en el concepto de violación antes citado.

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