Sentencia nº 73001-23-33-000-2014-00580-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Julio de 2018
| Fecha | 18 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15)
Actor: J.L.O.C.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Trámite:
Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías - aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del
sector oficial.
ASUNTO
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, profiere Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.
ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor J.L.O.C. en su condición de docente, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, en la que solicita lo siguiente:
2.1.1. Pretensiones
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2014RE5750 de 23 de abril de 2014, por el cual, el secretario de educación y cultura del Tolima le negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocerle y pagarle un día de salario por cada día de retardo, desde el 30 de octubre de 2012.
Igualmente, se condene a la entidad demandada a la indexación de la sanción moratoria, al pago de los intereses de mora y a las costas procesales.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes:
2.1.2. Fundamentos fácticos
El actor alegó que fue nombrado en propiedad desde el 26 de diciembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2012, en el cargo de docente de aula grado 14, vinculado a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima.
Indicó que el 26 de julio de 2012 solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud de lo cual el gobernador del Tolima, a través de la Resolución 1142 de 27 de septiembre de 2012, lo retiró del servicio por pérdida de la capacidad laboral en un 80%, a partir del 1 de octubre de la misma anualidad. Posteriormente, el secretario de educación de la entidad territorial, mediante la Resolución 04380 de 9 de octubre de 2012, le reconoció la pensión de invalidez por haber laborado como docente nacionalizado, desde la fecha de retiro del servicio [1 de octubre de 2012].
Adujo que la fecha en que efectuó la reclamación del pago pensional, deberá tenerse como el momento en el que también peticionó las cesantías definitivas, que pese a ser liquidadas por medio de la Resolución 0376 de 3 de febrero de 2014, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento, a la fecha de la presentación de la demanda no se había realizado el pago efectivo de dicha prestación social, razón por la cual, les solicitó a las entidades demandadas, el 7 y 11 de abril de 2014, respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, el secretario de educación y cultura del Tolima mediante el acto administrativo acusado, le negó la sanción pretendida, bajo el argumento de que los actos administrativos que reconocen cesantías definitivas, se encuentran condicionados al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: preámbulo y artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; y artículos 138, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
5. Señaló que el acto administrativo desconoció los principios constitucionales consagrados en el preámbulo de la Carta Política y los derechos fundamentales a la igualdad, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
6. Igualmente, señaló que la decisión administrativa acusada fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, las cuales establecen el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos.
2.2. Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.- Contestación de la demanda.
7. Consideró que la cesantía fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos que ordenaron el pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., de acuerdo con lo señalado en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
8. Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados; y finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.
9. Expuso también que la Ley 91 de 1989, constituye el único régimen legal especial que regula el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, el cual contempló términos especiales, por lo que se les excluye de la aplicación del sistema general de liquidación de cesantías contemplado en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006.
10. Formuló como excepción, el que la conducta de la entidad se adecuó al principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando carece de fundamento legal.
11. Argumentó que conforme a la Ley 1328 de 2009, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo.
2.3. Departamento del Tolima - Contestación de la demanda.
12. También se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que el personal docente goza de un régimen especial que no previó una sanción por el pago tardío de las cesantías y menos aún que esta sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tal como lo ha sostenido el Tribunal del Tolima, por lo que la pretensión del demandante carece de fundamento jurídico.
13. Indicó que la resolución de reconocimiento de la cesantía del actor no fue expedida por la entidad pública que representa, por cuanto en el presente caso, el secretario de educación departamental actuó en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional, máxime cuando la cuenta especial del FOMAG es administrada por una entidad fiduciaria estatal. Por consiguiente, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional, y en virtud del contrato celebrado con la Fiduciaria La Previsora, frente a los litigios atinentes al pago de las prestaciones, la defensa le corresponderá a dicha entidad fiduciaria, por lo que resulta improcedente emitir orden alguna en contra del departamento del Tolima.
2.4. Audiencia Inicial.
14. El magistrado ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 15 de mayo de 2015, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, siendo relevante señalar que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que por disposición legal, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas, se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y del Departamento del Tolima, decisión que quedó ejecutoriada en la misma diligencia.
2.5. Sentencia de primera instancia
15. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 13 de octubre de 2015, consideró que de acuerdo con la postura de la Sala Plena de esa Corporación, el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, porque como lo ha señalado la Corte Constitucional, son beneficiarios de un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sin que resulte comparable la manera como se administra, liquida y cancela la aludida prestación...
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