Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01762-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Septiembre de 2018
| Fecha | 10 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15 -000-20 1 8 - 0 1762 -01 (AC)
Actor:J.E..C.H.S.
Demandado : TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA , SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO
La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor J.E.H.S. contra la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela.
ANTECEDENTES
Pretensiones
Por conducto de apoderado judicial, el señor J.E.H.S. pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por las sentencias del 15 de mayo de 2017 y del 14 de diciembre de 2017, proferidas, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
[…] se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MP- Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES, revoque o deje sin efecto la sentencia y en su lugar profiera la que corresponde concediendo el derecho al actor, consistente en el reconocimiento a su asignación de retiro con pago retroactivo.
Hechos
Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:
2.1. El 18 de noviembre de 1996, el señor J.E.H.S. se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el grado de patrullero.
2.2. Mediante Resolución 5858 del 31 de diciembre de 2015, la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria de destitución impuesta al señor J.E.H.S..
2.3. El 28 de enero de 2016, el demandante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por contar con más de 15 años de servicio (19 años, 1 mes y 20 días), de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
2.4. Por oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, la Policía Nacional denegó la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que para el personal destituido exige 25 años de servicio.
2.5. El señor J.E.H.S. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio 6650/GAG SDP del 11 de abril de 2016, pues, a su juicio, la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990, que exige 15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro.
2.6. El Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, por sentencia del 15 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para el momento del retiro del actor, se encontraba vigente el Decreto 1858 de 2012.
2.7. El actor apeló esa decisión y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2017, la confirmó, pues el actor no cumplió el término mínimo de servicio previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
Argumentos de la tutela
3.1. El demandante alegó que las sentencias del 15 de mayo de 2017 y del 14 de diciembre de 2017, proferidas, en su orden, por el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconocieron el precedente fijado en las siguientes providencias:
Sentencia del 19 de noviembre de 2015, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 11001-33-35-007-2014-00258-01.
Auto del 14 de julio de 2014, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13).
Sentencia de tutela del 1° de junio de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2016-03812-00.
Sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 18001-23-33-000-2014-00085-01 (3034-2016).
Sentencia del 9 de marzo de 2017 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 27001-23-33-000-2013-00068-01.
Sentencia de tutela del 1° de marzo de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2017-03432-00.
Sentencia del 19 de abril de 2018, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 05001-23-33-000-2013-01922-01 (1288-2016).
3.2. El actor alegó que las sentencias cuestionadas desconocieron que, en sentencia del 11 de octubre de 2012, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 25 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y, por consiguiente, la asignación de retiro debía reconocerse de conformidad con lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. Es decir, que hubo defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
3.2.1. Dijo que la Ley 923 de 2004 obliga a respetar los derechos adquiridos por el personal de la fuerza pública y, por ende, en el caso del demandante no era aplicable el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 y debía respetarse lo previsto en el Decreto 1212 de 1990. Que, en efecto, el numeral 3.1. del artículo 3° de esa norma prevé que «A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal».
3.2.2. Aseguró que el Decreto 1858 de 2012 no es aplicable, puesto que debe primar la Ley 923 de 2004, por ser preexistente, de mayor jerarquía y más favorable al demandante.
3.2.3. Sostuvo que también fue desconocido el artículo 7 de la Ley 780 de 2005, que previó que con la creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional no se podía desmejorar la situación del personal que se encuentre en servicio activo y se traslade a ese nivel.
I. ones
4.1. La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo deCundinamarca, el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá y la Policía Nacional no rindieron informe, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela.
Sentencia impugnada
5.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, denegó la tutela.
5.2. En cuanto a defecto sustantivo, explicó que el Decreto 1858 de 2012 sí era aplicable, puesto que era la norma vigente cuando el actor fue destituido del servicio activo en la Policía Nacional.
5.2.1. Dijo que si bien la Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, lo cierto es que ese decreto fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, por estimar que el Gobierno Nacional desbordó la facultad reglamentaria al aumentar de 15 a 18 años la edad para la asignación de retiro. Que con esa declaratoria de nulidad continuaron vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues eran las normas que regían la asignación de retiro antes del Decreto 4433 de 2004. Que, no obstante, el Decreto 1858 de 2012 reguló el régimen de transición para el personal del nivel ejecutivo vinculado mediante homologación o de manera directa.
5.2.2. Advirtió que el actor fue vinculado de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y dijo que, por consiguiente, está regido por lo previsto en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
5.3. Desestimó el desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que la parte actora no aportó copia de la sentencia del 19 de noviembre de 2015, en la que el tribunal demandado supuestamente decidió otro caso similar en el sentido de conceder las pretensiones.
5.4. También desestimó el desconocimiento del precedente vertical, por cuanto, en primer lugar, no existe precedente en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011, puesto que sobre el tema no hay sentencia de unificación ni se ha aplicado el mecanismo de extensión de jurisprudencia.
5.4.1. Agregó que, en todo caso, los casos citados por el demandante no guardan identidad fáctica y jurídica con su caso.
Que la providencia del 14 de julio de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, suspendió provisionalmente los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, pero fue revocada mediante auto del 8 de octubre de 2015.
Que la sentencia de tutela del 1° de junio de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado solo tiene efecto inter partes y fue dictada en el caso de una persona desvinculada en ejercicio de la facultad discrecional de retiro y no por destitución, como es el caso del señor H.S..
Que la sentencia del 5 de octubre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también estudió el caso de una persona desvinculada en uso de la facultad discrecional de retiro.
Que en la sentencia del 9 de marzo de 2017 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió el caso de una persona desvinculada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012.
Que las sentencias del 1° de marzo de 2018 (tutela) y del 19 de abril de 2018, son posteriores a la sentencia del 14 de diciembre de 2017 que es objeto de tutela.
Impugnación
6.1. El señor J.E.H.S. impugnó la sentencia del 12 de julio de 2018. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda de tutela.
6.2. Alegó que el Decreto 1858 de 2012 no es aplicable, toda vez que es contrario a lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. Que la...
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