Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-00108-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 25000-23-41-000-2016-00108-02
Actor: E.A.C.D.
Demandado: M.I.G. PEÑA - MINISTRA PLENIPOTENCIARIA ADSCRITA A LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE AZERBAIYÁN .
Asunto: Nulidad Electoral - Sentencia de segunda instancia. Recurso de apelación contra sentencia que accedió pretensiones.
Procede la Sala en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 26 de julio de 2018, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2018-01855-00, a dictar la sentencia de reemplazo y en razón de ello decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y la demandada, contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones dirigidas a declarar la nulidad del acto de nombramiento provisional de la señora M.I.G.P. como Ministra Plenipotenciaria Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El 18 de enero de 2016 el señor E.A.C.D., presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra del acto de nombramiento provisional de la señora M.I.G.P. como Ministra Plenipotenciaria Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, elevando la siguiente
1.1 Pretensión
Se declare la nulidad del Decreto 2403 de 11 de diciembre de 2015, por medio del cual el señor P. de la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, M.Á.H.C., nombraron con carácter provisional a la señora M.I.G.P. como Ministra Plenipotenciaria Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán.
1.2 Hechos
1.2.1 Manifestó el accionante que en ejercicio de la potestad consagrada en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000, el Presidente de la República nombró con carácter provisional a la señora M.I.G.P. en el cargo de Ministra Plenipotenciaria Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán.
1.2.2 Adujo que la señora M.I.G.P. no es funcionaria de carrera diplomática y consular.
1.2.3 Recordó que el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074 Grado 22 del Ministerio de Relaciones Exteriores pertenece a la carrera diplomática y consular. En razón de ello señaló, que conforme se lo informó el Ministerio de Relaciones Exteriores el 11 de noviembre de 2016, tan solo existían 35 Ministros Plenipotenciarios de carrera para 80 cargos de la planta global.
1.2.4 Mencionó que para la fecha de expedición del acto demandado existían funcionarios de carrera inscritos como Ministros Plenipotenciarios que tenían derecho para ocupar la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, dado que algunos de ellos contaban con más de 12 meses de estar ejerciendo un cargo de inferior categoría.
1.2.5 Sostuvo que en el acto demandado no se expresó razonamiento alguno tendiente a demostrar la imposibilidad de designar a uno de los 11 ministros plenipotenciarios de carrera, única situación que justificaba, en su criterio, el ejercicio de la facultad excepcional consagrada en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000.
1.2.6 Para finalizar señaló que el nombramiento provisional acusado, lesiona el patrimonio público en razón a que se paga doble la prima especial prevista en el artículo 1 del Decreto 1117 de 27 de mayo de 2015 sin contabilizar los valores adicionales pagados como prestaciones sociales.
2. Actuaciones Procesales
2.1 Admisión de la demanda
Mediante auto del 19 de febrero de 2016, el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.
2.2 Contestación de la demanda por parte de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores-
En escrito del 17 de mayo de 2016 la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a los argumentos planteados y expuso que no se configuró la causal de nulidad alegada, en razón a que se respetaron las previsiones legales existentes sobre la materia.
Explicó que no era posible designar en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán, a ninguno de los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular pues la situación particular y concreta de cada uno de ellos así lo impedía.
En tal virtud se dio aplicación a la institución de la provisionalidad como una excepción de la carrera diplomática y consular a efectos de garantizar la prestación del servicio y cumplir con los fines de la administración.
2.3 Contestación de la demanda por parte de la señora M.I.G.P.
Por memorial del 30 de junio de 2016 la demandada, descorrió el término para contestar la demanda solicitando que se desestime la pretensión de nulidad de su acto de nombramiento, al considerar que éste fue proferido conforme al contenido del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000.
Expuso que acreditó todos y cada uno de los requisitos exigidos normativamente para el desempeño del cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074 Grado 22 de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores y que su nombramiento en provisionalidad se dio en aplicación del régimen de carrera diplomática y consular autorizado por la Dirección de Talento Humano del ministerio como administrador del mismo.
2.4 Audiencia Inicial
En la audiencia inicial celebrada el 12 de agosto de 2016 el Magistrado conductor del proceso, luego de constatar la presencia de las partes, estableció que en el plenario no se encontró causal que invalidare lo actuado, razón por la cual procedió a: i) decidir las excepciones previas; ii) la fijación del litigio y, iii) el decreto de pruebas.
En esta instancia procesal la demandada presentó como excepción previa la falta de legitimación en la causa por activa argumentando que el actor persigue la protección de los derechos de los funcionarios de carrera diplomática, pretensión propia de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la cual el accionante no estaría legitimado para demandar. Dicha excepción fue denegada en el transcurso de la audiencia, decisión que fue apelada oportunamente por la señora M.I.G.P.. Este recurso que fue desatado por esta Corporación en auto de 19 de septiembre de 2016 en el que se confirmó la decisión recurrida.
En lo referente al litigio, éste se fijó en “…examinar la legalidad del Decreto No. 2403 del 11 de diciembre de 2015, atinente al nombramiento en provisionalidad de M.I.G.P., en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Azerbaiyán”.
En cuanto a las pruebas decidió decretar las documentales allegadas con el escrito de demanda y la contestación de la demanda. Adicionalmente, denegó las documentales relativas a los antecedentes administrativos del acto atacado y a la certificación de la existencia de los cargos de inferior jerarquía que eran ocupados por funcionarios de carrera, por cuanto estos medios probatorios ya habían sido ordenados.
2.5 Audiencia de pruebas
En la audiencia de pruebas celebrada el 30 de septiembre de 2016 el Magistrado conductor del proceso, luego de constatar la presencia de las partes, procedió a incorporar la prueba decretada en la audiencia inicial.
Finalmente y en aplicación a lo previsto en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la audiencia de alegaciones y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión por el término común de 10 días.
2.6 Alegatos de conclusión
En esta etapa procesal la apoderada de la señora M.I.G.P., descorrió el término para alegar mediante memorial de 10 de octubre de 2016 , en el que expuso que el acto demandado no se encuentra viciado de nulidad pues fue expedido con competencia y respetando las disposiciones propias del régimen de carrera diplomática y consular. Adicionalmente se acreditó que la demandada cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 61 del Decreto 274 de 2000, para ser sujeto del nombramiento realizado con el Decreto 2403 de 2015.
Por otra parte, la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores allegó memorial de fecha 14 de octubre de 2016 en el que insistió en la legalidad del acto acusado, en razón a que el nombramiento provisional se realizó conforme a las normas que regulan la carrera diplomática y consular, sin que en el proceso se afecte los derechos laborales de los funcionarios inscritos en el escalafón.
2.7 Concepto del Ministerio Público
El agente del Ministerio Público en escrito radicado el 18 de octubre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó denegar las pretensiones de la demanda al considerar que el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 permite el nombramiento provisional en cargos de...
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