Sentencia nº 25000-23-41-000-2013-01713-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Julio de 2018
| Fecha | 31 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01713-01(AP)
Actor: B.A.P.E.
Demandado: COMISION DE REGULACION DE COMUNICACIONES -CRC
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor popular, en contra de la sentencia de 2 de octubre de 2014, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SOLICITUD
El señor B.A.P.E., en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, presentó demanda en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-,con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con la libre competencia económica; el acceso a los servicios públicos y a su prestación de forma eficiente y oportuna; y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales consideró vulnerados en razón a que dicha entidad no ha adoptado la regulación necesaria: i) para corregir la presunta posición dominante que el operador UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. ostenta en algunos municipios del Valle de Aburrá en lo atinente a la prestación del servicio de internet de banda ancha; y ii) para implementar la portabilidad numérica en la telefonía fija de dichos sectores, en cumplimiento del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos.
LOS HECHOS
Los hechos que fundamentaron la demanda de acción popular fueron los siguientes:
II. 1. En el año 2011, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -en lo sucesivo la CRC- desarrolló una iniciativa de regulación para la revisión de la cadena de valor de datos y acceso a internet y como producto de ese proyecto expidió la Resolución 3510 de 29 de diciembre de 2011, en cuya parte considerativa manifestó:
“Que las tarifas, calidades y penetraciones de los servicios de acceso a Internet han venido mejorando sustancialmente e incrementando el bienestar social de los usuarios y que en los casos donde esto no ha ocurrido, no se observa que ello se deba al ejercicio de la posición de dominio de algún agente en particular ó a situaciones de elevada concentración del mercado, sino a fenómenos de mercados u operaciones no rentables o problemas de demanda cuya solución corresponde a la política de masificación de servicios.
Que lo anterior no desconoce que puedan existir otros problemas de competencia diferentes a la dominancia en dichos mercados, tales como subsidios cruzados entre servicios y estrechamiento de márgenes, entre otros.
Que en tal sentido, la Comisión estima necesario, en ejercicio de sus facultades, la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar medidas regulatorias particulares con relación a los mercados geográficos de algunos municipios del Valle de Aburra, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular, con observancia de los principios que informan tales actuaciones”.
II. 2. En el momento que se dio a conocer públicamente esa resolución, la CRC también publicó un documento de respuestas a los comentarios que los interesados habían remitido dentro del proceso de discusión previa de aquel acto administrativo, en el cual se expuso lo siguiente:
“Ahora bien, respecto de los comentarios que sugieren que en los municipios del Valle de Aburra el operador de mayor participación de mercado, en virtud de tener nexos de propiedad sobre la infraestructura de soporte del sector eléctrico, es capaz de limitar el acceso a la misma y generar precios de acceso a internet no contestables por sus competidores o eventuales entrantes, cabe mencionar que en desarrollo del presente proyecto regulatorio si bien se identificaron problemas coyunturales de competencia en estos mercados geográficos para el segmento residencial en los municipios de Medellín, B., B., C., Copacabana, Envigado, Girardota, Itagüí, La Estrella y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado, Girardota y La Estrella, para el primer y segundo trimestre de 2011, los análisis efectuados por la CRC en la revisión de las condiciones de competencia de los mercados relevantes de acceso a Internet de banda ancha en el país descartan en forma general situaciones de dominancia simple o conjunta pero no permiten descartar una potencial y especifica situación estructural de prácticas que restrinjan eventualmente la competencia en relación con la definición de los precios de los servicios ofrecidos, así como respecto de la eventual presencia de subsidios cruzados entre servicios o estrechamiento de márgenes.
De esta forma, es preciso señalar que en los mercados geográficos de datos de acceso a Internet de banda ancha del Valle de Aburra, no es posible descartar en forma específica la existencia de problemas competitivos, ya que si bien la concentración de dichos mercados por parte del proveedor establecido no parece permitirle a dicho proveedor realizar incrementos en precios con independencia de los demás competidores, tampoco es posible descartar la existencia de otros problemas de competencia.
Por lo anterior, es pertinente señalar que las medidas regulatorias de carácter general que se fijen con ocasión de los análisis derivados del presente proyecto regulatorio, se expiden sin perjuicio de la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias particulares respecto de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que participan en los mercados relevantes identificados, sujetas al trámite de una actuación administrativa de carácter particular y concreto, con observancia del derecho al debido proceso y de contradicción, así como de los principios y normas que informan este tipo de actuaciones”.
II. 3. La CRC, mediante Resolución 3527 de 1º de febrero de 2012, procedió a “iniciar una actuación administrativa particular y concreta con el objeto de determinar (…) la situación específica de competencia en algunos de los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, en los segmentos residencial y corporativo del Valle de Aburra, en los que participa UNE EPM Telecomunicaciones S.A., asociada entre otros aspectos con posibles comportamientos de rivalidad individual, ello respecto de eventuales practicas relacionadas con predación de precios, estrechamiento de márgenes o subsidios cruzados entre servicios y, en caso de identificar problemas de competencia, adoptar las medidas regulatorias diferenciales frente a tal proveedor para corregirlos”.
El actor destaca que en dicho acto administrativo se consideró:
“[…]. Que en desarrollo del proyecto regulatorio denominado “Revisión del mercado relevante de datos y acceso a Internet de banda ancha” se identificaron problemas coyunturales de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a Internet Banda ancha) con alcance municipal del Valle de Aburra, para el segmento residencial en los municipios de Medellín, B., B., C., Copacabana, envigado, Girardota. Itagüí, La E. y Sabaneta y en el segmento corporativo en los municipios de Medellín, Envigado, Girardota y La Estrella, como quedó consignado claramente en el documento soporte de la propuesta regulatoria que publicó ese mismo organismo el 31 de octubre del año 2011 para comentarios de los interesados.
[…].
Que los análisis a desarrollar dentro de la citada actuación administrativa, por parte de la CRC, estarán orientados a estudiar de manera particular las condiciones de competencia en los mercados minoristas de datos (acceso a internet de banda ancha) con alcance municipal, residencial y corporativo, del Valle de Aburra, ello respecto de factores como: (i) la evolución de los precios y su formación en los mercados minoristas de datos mencionados, así como en otros mercados relevantes que son atendidos por el proveedor y cuyos servicios se comercializan de manera empaquetada con los de acceso a Internet (ii) el comportamiento de los usuarios en los segmentos residencial y corporativo respecto de los servicios que se comercializan de manera empaquetada, (iii) la identificación de eventuales barreras de entrada asociadas a los mercados relevantes que UNE atiende en el Valle de Aburrá, (iv) análisis de los acuerdos y/u ofertas entre los diferentes actores que participan de estos mercados relacionados con acceso y compartición de infraestructura, e (v) información detallada de los indicadores de mercadeo, financieros y técnicos de las redes y/o servicios que UNE EPM Telecomunicaciones S.A. provee en estos mercados. […]”.
II. 4. El actor asegura que han transcurrido más de dieciséis (16) meses desde que la CRC inició la actuación administrativa mencionada y a la fecha no se conoce que haya adoptado decisiones administrativas.
Específicamente, el actor afirmó que la CRC ha omitido reconocer y declarar la posición dominante de la empresa UNE E.P.M. Telecomunicaciones en el mercado de las comunicaciones de la zona mencionada, aun cuando tiene los niveles más altos de participación, concentración y monopolización respecto del número de usuarios, nivel de ingresos y cantidad de tráfico cursado y, además, desarrolla estrategias de precios anticompetitivos orientadas a eliminar la posibilidad de que existan otros competidores en esa zona.
Agregó que dicha situación se ve acentuada por el hecho de que UNE es propiedad de la Alcaldía de Medellín y su grupo de Empresas Públicas de Medellín; entes que tienen las siguientes competencias:
“a. Quien fija con autonomía las condiciones para el acceso a la infraestructura que se necesita para poder prestar servicios de acceso a Internet de banda anchas en Medellín y en los municipios del Valle de...
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