Auto nº 41001-23-33-000-2014-00111-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 31 de Agosto de 2018
| Fecha | 31 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: S.C.D. DEL CASTILLO(E)
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
R. ca ción número : 41001-23-33-000-2014-00111-01 (61587)
Actor: J.R. FALLA DUQUE
Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P.
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (AUTO)
Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por Empresas Públicas de Neiva E.S.P., en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Neiva en la audiencia inicial, el 8 de mayo de 2018, por la cual se declaró la falta de legitimación por pasiva de Liberty Seguros, sociedad que fue vinculada al proceso en el marco de la demanda de reconvención.
ANTECEDENTES
El 14 de marzo de 2014, el señor J.R.F.D. ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de las resoluciones n.º 0429 del 24 de julio de 2013, “por la cual se decide una actuación administrativa y contractual y se adoptan otras decisiones” y 00500 del 27 de agosto siguiente, “por la cual se resuelve un recurso de reposición y se adoptan otras decisiones”, expedidas por Empresas Públicas de Neiva E.S.P. con el objeto de declarar el incumplimiento de los contratos de prestación de servicios n.° 087 y 104 de 2011.
La demanda apoya las pretensiones en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Empresas Públicas de Neiva E.S.P suscribió con el abogado J.R.F.D. el contrato de prestación de servicios n.° 087 del 14 de abril de 2011, con el objeto de que se prestara “…asesoría jurídica a la gerencia y subgerencia administrativa de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. en los términos que estas requieran”, hasta el 31 de diciembre de 2011, por valor de $51.077.340.
Posteriormente, se suscribió el contrato de prestación de servicios n.° 194 del 22 de diciembre de 2011, entre las mismas partes, para la “…representación judicial de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. dentro del proceso contractual iniciado por la sociedad operadores de agua y energía O.A.E. S.A. E.S.P. y la representación judicial de la empresa en la constitución como víctima del proceso penal que se adelanta con la noticia criminal No. 410016000582100800062 por la Fiscalía 17 delegada ante los juzgados penales del circuito”, por valor de $290.000.000.
El 8 de enero de 2013, el jefe de la oficina jurídica de Empresas Públicas de Neiva E.S.P., supervisor de los contratos, informó del incumplimiento por parte del señor F.D., debido al vencimiento del término para contestar la demanda en contra de la contratante, “…queriendo decir con ello que la oportunidad que la empresa tenía para controvertir la demanda y solicitar las pruebas a favor de la misma no se aprovechó, por cuanto el Dr. F.D. dejó pasar dicha oportunidad procesal bajo la vigencia del contrato de prestación de servicios No. 087 de 2011” (f.210, c. 2).
En el mismo informe se puso de presente que a pesar de no haberse contestado la demanda, como debió hacerlo el contratista en cumplimiento de este último negocio, se suscribió el contrato 194 de 2011 y se pagó un anticipo del 50% del valor total.
En la cláusula segunda del contrato, relativa a las obligaciones, se convino en que “…c) el contratista entregará un informe bimensual adjuntando copia de los recursos interpuestos, si ellos han sido presentados”. No obstante, según lo manifestado por el supervisor, el contratista no rindió informes sobre las actuaciones surtidas en el proceso (f. 211, c.2).
Con fundamento en el informe del supervisor, Empresas Públicas de Neiva inició actuación administrativa por el incumplimiento del contratista, como se dispuso con la Resolución 0284 del 9 de mayo 2013.
Mediante escrito del 27 de mayo de 2013, el señor J.R.F.D. controvirtió el acto de apertura de la actuación, con fundamento en que ya se lo había investigado por los mismos hechos “y por lo tanto se [le] está violentando el debido proceso y el derecho a la defensa”. (f.228, c.2). Al efecto, relacionó una lista de documentos presentados ante la entidad para desvirtuar el supuesto incumplimiento contractual por la no presentación de los informes de gestión y ejecución.
El 11 de junio de 2013, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. vinculó a Liberty Seguros S.A. a la actuación administrativa adelantada en contra del señor F.D., en razón de la póliza de cumplimiento otorgada por la aseguradora en favor de la contratante (f. 247, c.2).
El 24 de julio de 2013, mediante la Resolución 0429 de esa fecha, la entidad contratante decidió la actuación administrativa, en el sentido de i) declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato de prestación de servicios n.º 087 del 14 de abril de 2011, ii) fijar en ocho millones ochocientos ochenta y siete mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($8.887.457), la suma correspondiente al 15% del contrato que, conforme con lo convenido, debe pagar el contratista incumplido y iii) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula decimotercera del contrato, por cinco millones novecientos veinticuatro mil novecientos setenta y un pesos ($5.924.971) -f. 252-269, c.2-.
Respecto del contrato 194 de 2011, la demandada también declaró el incumplimiento del contratista y fijó en treinta y tres millones seiscientos cuarenta mil pesos, correspondiente al 10% del contrato, el valor convenido para la indemnización de los perjuicios y decidió hacer efectiva la cláusula penal, por la suma de treinta y tres millones seiscientos cuarenta mil pesos ($33.640.000).
Por último, la contratante conminó al contratista para que restituya la suma de ciento sesenta y ocho millones doscientos mil pesos ($168.200.000) que le fue entregada por anticipado.
El 8 de agosto de 2013, el señor F.D. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución mencionada, reiterando que se le violó el debido proceso y que no hay razón para hacer efectiva la cláusula penal. De igual forma, expresó que el acto administrativo es nulo, por violación del derecho de defensa, en cuanto no se decretaron pruebas, no se le permitió alegar de conclusión y se le notificó indebidamente (f.270-284, c.2).
Mediante la Resolución 00500 del 27 de agosto de 2013, Empresas Públicas de Neiva E.S.P. negó la reposición, tras considerar que la decisión impugnada se sujetó al Código de Procedimiento Civil, la Ley 1437 de 2011, demás normas del procedimiento contencioso administrativo y declaró improcedente el recurso de apelación (f. 286-299, c.2).
En síntesis, señala la demanda, los actos demandados i) se expidieron con infracción del debido proceso, del derecho de defensa y con falta de competencia; ii) están incursos en error relativo al régimen legal aplicable y iii) son contrarios a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a los que se sujeta la función administrativa. (f. 1-31, c.1).
El 23 de abril de 2014, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo del H. admitió la demanda y ordenó su traslado por el término de 30 días.
Empresas Públicas de Neiva E.S.P. la contestó el 28 de julio de 2014, oponiéndose a las pretensiones, con fundamento, en síntesis, en las siguientes razones:
Pretende el demandante la Nulidad de las resoluciones No. 0429 y 0500 de 2013, las cuales están in vestidas del atributo de la “ presunción de legalidad” en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y cuyos elementos de existencia y validez, no fueron desvirtuados en sede administrativa y como se probará, tampoco se desvirtúan en el trámite del presente medio de control.
(…) Pretende el demandante se le restablezca el presunto derecho indemnizatorio (…) desconociendo el actor su incumplimiento contractual total, en cuanto a la defensa que le correspondía como Apoderado judicial en el trámite de la acción Contractual (…) colocando en serio peligro los intereses de mi poderdante en más de 40 mil millones de pesos, tal como lo identificó la Contraloría de Neiva en memorando de advertencia de 2012 y que dio lugar al procedimiento administrativo contractual que culminó con los actos administrativos que se pretenden impugnar por este medio de control. Es decir que además de los dineros que recibió en un “PAGO ANTICIPADO” absolutamente injustificado, sin garantías de póliza de seguro, pretende que se le pague el saldo, a pesar de que no contestó en tiempo la demanda, dejando sin defensa en esa etapa procesal a la Entidad que represento. (f.354-386, c.2).
Dentro del mismo término de la contestación, en escrito separado, la demandada Empresas Públicas de Neiva E.S.P. demandó en reconvención al contratista, señor J.R.F.D. y vinculó a la compañía de Seguros Liberty S.A., con el fin de que se declare el incumplimiento de los contratos n.° 087 y 194 de 2011 y, en consecuencia, se condene solidariamente al contratista y al garante a pagar en favor de la contratante los valores tasados por el incumplimiento, conforme con lo convenido en el contrato y los siniestros asegurados.
En relación con el incumplimiento del primero de los mencionados contratos se adujo en la demandada de reconvención:
(…) el Dr. J.R. FALLA DUQUE incumplió parcialmente el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 087 del 14 de abril de 2011 que firmó con las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, por lo siguiente:
Por no presentar oferta que identifique los elementos del negocio jurídico suscrito.
Por no contestar la demanda de controversia contractual presentada por Operadores de Aguas y energía S.A. ESP, contra Empresas Públicas de Neiva ESP, (…) y en consecuencia incumplió los deberes profesionales como Mandatario Judicial, con la diligencia y atención debida, faltando a la confianza depositada en un proceso de dimensiones económicas gravísimas para la Entidad contratante mandante, al punto de...
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