Sentencia nº 25000-23-36-000-2013-01219-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número : 25000 - 23 - 36 - 000 - 2013 - 01219 - 01(56857)
Actor: SOCIEDAD DIGITAL WARE S.A.
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011)
Temas: APLICACIÓN DE REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULA DEL PLIEGO DE CONDICIONES - determinación de su contenido y alcance como factor de puntuación / FACULTAD DE CERTIFICACIÓN / normativa que regula la materia no autoriza la auto certificación - ESTÍMULO A LA INDUSTRIA NACIONAL / distinción entre bienes y servicios de origen nacional
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, el 5 de noviembre de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 2 de julio de 2013 por la sociedad Digital Ware S.A., en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra el SENA, con el fin de que: i) se declarara la nulidad de la Resolución 02504 del 20 de diciembre de 2012, por la cual se adjudicó la Licitación Pública No. DG 0014 de 2012 a la unión temporal Gestión de Integración de Procesos Tecnología SENA 2012; ii) a título de restablecimiento del derecho, se condenara al SENA a pagar a la demandante la suma de $3.540'500.534, por concepto de la utilidad que habría percibido, derivada de la ejecución del contrato producto de la Licitación Pública DG 0014 de 2012; iii) se condenara al SENA a pagar a la demandante la suma de $4.827'402.909, por concepto de lucro cesante ocasionado por la imposibilidad de realizar las actualizaciones y mantenimientos anuales del software asociado al B. Work Flow; iv) se condenara al SENA a pagar las costas del proceso.
2. Los hechos
En el escrito de demanda y en el de su subsanación, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:
2.1. Mediante Resolución No. 2316 del 28 de noviembre de 2012, el SENA ordenó la apertura de la Licitación Pública DG-014 de 2012, con el objeto de contratar la prestación de servicios para el diseño, parametrización, implementación y puesta en marcha de una solución tecnológica para el seguimiento y control de los procesos de recaudo, cartera y cobro adaptados a las necesidades de la entidad.
2.2. La sociedad Digital Ware S.A. y la unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012 presentaron propuestas dentro del procedimiento de selección.
2.3. De conformidad con el informe de evaluación rendido por el comité, la sociedad Digital Ware S.A. ocupó el primer orden de elegibilidad, luego de obtener 1.000 puntos y la unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012 se ubicó en el segundo lugar con 900 puntos.
2.4. Como resultado de las observaciones presentadas al informe de evaluación, la entidad varió la calificación inicialmente otorgada a las proponentes y, en su lugar, dispuso el siguiente orden de elegibilidad: i) unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012 con 800 puntos y ii) sociedad Digital Ware S.A. con 700 puntos.
2.5. Mediante Resolución 02504 del 20 de diciembre de 2012, el SENA adjudicó la Licitación Pública No. DG 0014 de 2012 a la unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012.
2.6. Se sostiene en la demanda que la propuesta del demandante debió resultar favorecida con la adjudicación, dado que se ha debido mantener el puntaje inicialmente otorgado, el cual se vio alterado posteriormente por las siguientes falencias presentadas en el proceso de evaluación:
Se apartó del hecho de que la experiencia específica del recurso humano especializado, en relación con la certificación en la plataforma B., según los lineamientos del pliego de condiciones, podía ser certificada por el mismo proponente.
Se desconoció que la adjudicataria no ofreció bienes y servicios de carácter nacional, de tal suerte que no podía ser merecedora del puntaje otorgado por estímulo a la industria nacional.
No se tuvo en consideración que la proponente unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012 no cumplió las exigencias del pliego en lo atinente a la acreditación de la experiencia profesional en el manejo de procesos fiscales en entidades estatales.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que la resolución acusada desconoció las normas en que debió fundarse, en tanto inobservó el principio de transparencia, al asignar puntajes sin respetar los lineamientos previstos en los pliegos de condiciones, específicamente, los concernientes a las certificaciones de experiencia en relación con la herramienta B. a implementar, la cual no requería algún tipo de formalismo.
Agregó que violó el principio de selección objetiva por no haber escogido la propuesta más favorable para la entidad.
Esgrimió que la resolución impugnada adolecía de falsa motivación por haber alterado los puntajes, con base en apreciaciones subjetivas que no tenían respaldo en el documento precontractual. Para concretar este cargo, adujo que la entidad incurrió en un argumento alejado de la realidad, al exigir que la certificación sobre la implementación de la herramienta B. debiera proceder de un organismo distinto al mismo proponente.
Añadió que la resolución en comento transgredió el principio de igualdad al haber establecido calificaciones diferentes para criterios iguales. En ese sentido, manifestó que a la sociedad Digital Ware S.A. se le suprimió el puntaje válidamente otorgado en un inicio, no obstante lo cual a la UT Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012 no se le dio el mismo tratamiento.
4. Actuación procesal
4.1. Por auto de 4 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada, así como la vinculación al proceso de la unión temporal Gestión de integración de Procesos y Tecnología, en calidad de adjudicatario, por tener un interés directo en las resultas del proceso.
4.2. Contestación de la demanda
SENA
El establecimiento público contestó la demanda dentro de la oportunidad legal.
Se opuso las pretensiones por considerar que la decisión impugnada se ajustó a la normativa y a los principios que rigen la contratación estatal.
Así mismo, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas.
Como argumento de la contradicción replicó que las actuaciones surtidas durante la etapa precontractual se enmarcaron dentro de los preceptos constitucionales y legales que las regulaban y sumó que la oferta que resultó adjudicataria fue la que, luego de ponderar los factores de evaluación, obtuvo el mayor puntaje.
Manifestó que al evaluar el punto 6.2 del pliego de condiciones, alusivo al recurso humano especializado, observó que ninguno de los ingenieros propuestos por la sociedad Digital Ware S.A. cumplían con lo solicitado, lo que conducía a que no se le debiera otorgar puntaje en ese ítem. A lo dicho agregó que el demandante no anexó la hoja de vida del profesional especializado en finanzas con experiencia de 10 años en procesos fiscales con entidades públicas.
En cuanto a la calificación otorgada con base en el estímulo a la industria nacional, la accionada explicó que el puntaje se asignaba en consideración a la calidad del proponente y no del producto ofrecido.
Unión temporal Gestión de Integración de Procesos y Tecnología SENA 2012
La unión temporal vinculada como tercero con interés en el resultado del proceso presentó escrito de oposición de manera extemporánea, en consideración a que el término de treinta (30) días durante el cual se surtió el traslado de la demanda se venció el 20 de enero de 2014, mientras que la contestación se presentó el 9 de julio de 2014.
4.3. Audiencia Inicial
El 2 de junio de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa oportunidad el ponente se refirió a la extemporaneidad de la contestación de la demanda presentada por la unión temporal Gestión de integración de Procesos y Tecnología SENA 2012.
Siguiendo ese orden, consideró que al haber sido vinculada la unión temporal a la presente litis de manera oficiosa, no le correspondía a la parte actora adelantar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en relación con aquella.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de la unión temporal aclaró que el fundamento de su vinculación correspondía a su condición de tercero con interés directo en el resultado del proceso.
Luego, fijó el litigio y lo circunscribió a la demostración de los hechos relacionados con el cumplimiento de las exigencias consagradas en el pliego de condiciones por el demandante y con el incumplimiento que respecto de los mismos se atribuyó a la adjudicataria.
Por último, la Sala Unitaria se pronunció frente al valor de los elementos de prueba aportados al plenario.
4.4. Audiencia de pruebas
El 16 de junio de 2015 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en desarrollo de la cual se recibieron varios testimonios solicitados por las partes.
En el curso de esa misma audiencia, el Tribunal prescindió de la audiencia...
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