Sentencia nº 11001-03-25-000-2016-00074-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Julio de 2018
| Fecha | 26 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00074-00((0359-16)
Actor: J.P.M.M.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Y LA CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA
Temas: Nulidad del Acuerdo 445 de 2013 por el cual se convoca un concurso de méritos- Protección a la mujer embarazada, a las personas en condición de discapacidad y a las víctimas del conflicto armado interno en los concursos de méritos [Ley 909 de 2004].
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ASUNTO
La Sala conoce el proceso de la referencia según informe de la Secretaría de la Sección para fallo de única instancia.
ANTECEDENTES
2.1. La demanda.
Se trata del medio de control de Nulidad Simple consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, promovido por el ciudadano J.P.M.M., a través apoderado judicial legalmente constituido, contra el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, con el objeto de convocar a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva varios cargos de carrera administrativa adscritos a la Contraloría General del Departamento de Córdoba, proceso de selección que se denominó «Convocatoria 268 de 2013».
Pretensiones.
La nulidad del Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013 emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, respecto del proceso de selección que se denominó «Convocatoria 268 de 2013», y en su lugar, se ordene una nueva convocatoria para dicho concurso de méritos, en el que se incluyan las normas específicas de protección de los discapacitados y de la maternidad.
Concepto de Violación: Cargos, Reparos o censuras contenidas en la demanda.
Para el accionante, la convocatoria demandada desconoce los artículos 62 y 63 de la Ley 443 de 1998, puesto que en ella no se establecieron medidas en beneficio de las mujeres embarazadas ni de las personas limitadas físicamente, tendientes a garantizarles el acceso al servicio público en igualdad de condiciones, como lo señalan las normas mencionadas.
Contestación de la demanda
La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la demanda, argumentando que el proceso de selección ya culminó, toda vez que ya fueron conformadas las listas de elegibles para proveer los empleos ofertados.
Indicó adicionalmente, que al momento de expedición del acto administrativo demandado, la Ley 443 de 1998 invocada por el demandante, había sido derogada por la Ley 909 de 2004, cuyos artículos 51 y 52 establecen las garantías, prerrogativas y derechos que tienen las mujeres embarazadas, los desplazados por razones de violencia y las personas con algún tipo de discapacidad.
Respecto de la protección de las mujeres embarazadas refirió, que el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 establece, que el periodo de prueba puede ser interrumpido por el tiempo del embarazo; garantía que según asegura fue incorporada en el artículo 53 de la Convocatoria demandada.
En lo que tiene que ver con las garantías a favor de las personas en condición de discapacidad señaló, que el artículo 52 de la Ley 909 de 2004 ordena asegurar la participación de dicho grupo en condiciones de igualdad, así como garantizar que puedan cumplir sus funciones de manera acorde con la condición que presenten. De igual modo sostuvo, que en los artículos 15 y 42 de la Convocatoria demandada, se dispuso que al momento de la inscripción, quienes presentasen algún tipo de discapacidad debían manifestarlo con el objeto de adoptar las medidas necesarias para que pudiesen presentar las pruebas del caso; y finalmente, que la condición de discapacidad o limitación constituía un criterio de desempate en las listas de elegibles.
En ese sentido, para la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Convocatoria demandada sí estableció las medidas necesarias para asegurar las prerrogativas y derechos de las mujeres embarazadas y de las personas con discapacidades, y en tal virtud, formuló como medio exceptivo la que denominó como «observancia de los preceptos constitucionales y legales en la Convocatoria 268 de 2013».
Por su parte, la Contraloría General del Departamento de Córdoba se opuso a la presente acción, y solicitó que sean negadas las pretensiones de la demanda por sustracción de materia y carencia de objeto, en atención a que el concurso de méritos cuestionado finalizó.
Presentó las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» pues el acto administrativo demandado fue expedido por la CNSC, y en tal sentido no está llamada a responder por los reparos formulados por el demandante contra el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013; e «indebida escogencia del medio de control», pues en su sentir, las pretensiones del actor, así como el concepto de violación de su demanda, muestran que lo que pretende es un verdadero restablecimiento del derecho, por lo que la Nulidad Simple se torna improcedente.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial.
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la función principal de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, así como de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las controversias que regirán el litigio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial llevada a cabo el 21 de marzo de 2018, a modo de antecedentes:
En primer término, una vez advertido que no se presentaron vicios o irregularidades que ameriten su saneamiento, se procedió a dar solución a las excepciones propuestas.
Frente a las excepciones presentadas por la Contraloría General del Departamento de Córdoba, denominadas como «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «indebida escogencia del medio de control», fueron declaradas imprósperas por la Ponente, bajo los siguientes argumentos.
Respecto de la «falta de legitimación en la causa por pasiva», luego de definirla, señaló que «… si bien el acto administrativo demandado no fue expedido por la Contraloría del Departamento de Córdoba, lo cierto es que en la actuación administrativa que dio lugar a proferir el Acuerdo 445 del 2 de octubre de 2013, sí participó dicha entidad, pues, se encuentra probado en el expediente que las reglas de la Convocatoria, así como la Oferta Pública de Empleos, fueron elaboradas mancomunadamente entre la CNSC y la Contraloría. Por lo tanto, la Contraloría del Departamento de Córdoba si está legitimada en la causa por pasiva para comparecer al proceso de la referencia, y en consecuencia la excepción propuesta no prospera.»
En cuanto a la de «indebida escogencia del medio de control» indicó, luego de esbozar lo atinente sobre el medio de control de Nulidad Simple y de hacer un recuento sobre el trámite procesal llevado a cabo en esta instancia, concluyó, que la única pretensión del actor consiste en obtener la nulidad del Acuerdo 445 de 2013, que abrió formalmente la convocatoria pública 268-13, el cual considera contrario a los artículos 62 y 63 de la Ley 443 de 1998, puesto que en él no se establecieron medidas en beneficio de las mujeres embarazadas y de las personas con alguna limitación física, tendientes a garantizarles el acceso al servicio público en igualdad de condiciones.
Finalmente, en cuanto a la excepción propuesta por la CNSC denominada como «observancia de los preceptos constitucionales y legales en la Convocatoria 268 de 2013», consideró la Ponente, que no corresponde a un medio exceptivo conforme a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, pues realmente se observó que más bien son reiteraciones de los argumentos esgrimidos para enervar las pretensiones de la demanda, por lo que serán estudiados al resolver el fondo del asunto en la respectiva sentencia.
Por su parte, la fijación del litigio se realizó en los siguientes términos:
De conformidad con la demanda y con su contestación, se consideró el siguiente problema jurídico, al que las partes manifestaron estar de acuerdo.
«Determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría del Departamento de Córdoba, al regular las bases de la Convocatoria 268 de 2013, a través del Acuerdo 445 del mismo año, establecieron sí o no, a favor de las mujeres embarazadas y de las personas con algún tipo de discapacidad, las garantías y prerrogativas consignadas en la Ley 909 de 2004»
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La Comisión Nacional del Servicio Civil, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda, y precisó, que al Acuerdo 445 de 2013 previó en los artículos 6º, 15 y 53, la protección de las personas en condición de discapacidad y a las mujeres embarazadas, razón por la cual, no le asiste razón al demandante.
La Contraloría General del Departamento de Córdoba, a través de su apoderada, afirmó, que el acuerdo demandado estableció en los artículos 15, 42 y 53 lo pertinente sobre la garantía a la protección de las personas en condición de discapacidad y de las mujeres embarazadas, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda.
El Ministerio Público por su parteal rendir concepto señaló, que el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 se refiere a la protección de la mujer embarazada que esté ocupando un empleo de carrera o en provisionalidad para no ser removida del mismo, pero no es aplicable en los procesos de selección. A igual conclusión llegó cuando analizó el artículo 52 de la citada ley respecto de la garantía de las personas desplazadas por razones de la violencia, pues afirma que esta disposición impone el deber a la CNSC de...
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