Auto nº 11001-03-25-000-2018-00373-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Septiembre de 2018
| Fecha | 06 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00373-00 ( 1397-18 )
Actor: R.P.L.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE C ali
Tema: Solicitud de medida cautelar- Suspensión provisional de efectos de actos administrativos-.
Auto interlocutorio O- 282 -2018
I. ASUNTO
El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.
II. ANTECEDENTES
El señor R.P.L. solicitó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, por medio del cual «[…] se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de la Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Santiago de Cali […]». Para el efecto, expresó los siguientes argumentos:
La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los artículos 1.°, 6.°, 29, 121, 123 y 287 de la Constitución Política y los artículos 11 y 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto expidió el Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017, de forma unilateral, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso.
Aseguró que es necesaria la suspensión del acuerdo demandado para evitar que con la continuación del proceso de selección convocado - el cual se encuentra en la fase de adquisición de derechos de participación e inscripciones - se concreten expectativas legítimas y derechos ciertos fundados en un acto viciado de nulidad.
Por otra parte, manifestó que el mencionado acuerdo vulneró el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, en atención a que prevé el cómputo para la experiencia profesional a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional, sin tener en cuenta que la referida normatividad preceptúa que tal experiencia se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.
Señaló que el acuerdo en cuestión desconoció el artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto carece del número mínimo de información que debe contener una convocatoria de un concurso público.
Finalmente, indicó que el acto administrativo sub examine infringió el artículo 7.° del Decreto 1227 de 2005 - modificado por el artículo 1.° del Decreto 1894 de 2012 - y el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 648 de 2017 - que adiciona el Decreto 1083 de 2015 -, toda vez que la CNSC al desarrollar concursos bajo el modelo de agrupación de entidades, desconoce que la anterior normatividad ordenó el retiro del ordenamiento jurídico de los concursos abiertos de méritos generales y en su lugar determinó que los procesos de selección deberían ser específicos para el cargo y la entidad respectiva.
III. PRONUNCIAMIENTO DE LA S ENTIDAD ES DEMANDADA S
Mediante auto de 18 de junio de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional.
La Comisión Nacional del Servicio Civil
Solicitó negar la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos:
El acto demandado se expidió en concordancia con el artículo 125 constitucional y las normas que lo desarrollan. Además, existió colaboración por parte de la entidad destinataria del proceso a la CNSC, puesto que aquella participó activamente en las etapas preliminares y de planeación de la convocatoria, de tal manera que mancomunadamente se aprobó el proceso de selección y las reglas del concurso que se estipularon en los acuerdos demandados fueron concertadas.
El desarrollo de la convocatoria es la expresión de un acto administrativo complejo que no puede reducirse al punto de vista estrictamente formal, esto es, a la firma del documento generalmente denominado acuerdo de convocatoria. En ese sentido, aceptar el criterio del demandante implica desconocer la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, por cuanto la realidad demuestra que la entidad beneficiaria de la convocatoria ha participado de manera coordinada y activa en la realización de todo el proceso, es decir, que la suscripción en los términos descritos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, debe entenderse como el convenio entre las partes y no como la firma al final del documento, por lo tanto, bajo ese entendido, es claro que la CNSC honró los principios de colaboración armónica y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 constitucionales.
Según el artículo 130 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la CNSC es un órgano autónomo e independiente del poder ejecutivo y de las demás ramas del poder público que tiene la competencia exclusiva de administrar y vigilar las carreras administrativas, lo que implica que el ejercicio de sus competencias se realiza con estricto apego a la ley siempre en aras de garantizar el control del sistema de carrera de los servidores públicos. Por lo tanto, su función no puede ser compartida con otras entidades, de manera que no es aceptable pretender que los acuerdos de convocatoria deben ser suscritos o firmados en el sentido descrito en la demanda de nulidad simple, pues desde el punto de vista sustancial tal situación no se ajusta a los postulados constitucionales que desarrollan la carrera administrativa y en especial la autonomía e independencia de la CNSC.
Supeditar la suscripción de los acuerdos de convocatoria a la decisión de otras entidades, haría inviable el desarrollo de la previsión contenida en el literal c) del artículo 11 de la Ley 909 del 2004, esto aunado a que en algunas normas que se expidieron con posterioridad a la referida ley, tales como el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto 1083 del mismo año, se indicó la competencia exclusiva de la CNSC en la elaboración y suscripción del acuerdo de convocatoria que plantea las reglas del proceso.
Municipio de Santiago de Cali
Presento escrito por fuera del término de traslado de la medida cautelar.
IV. CONSIDERACIONES
Competencia
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 20171000000256 del 28 de noviembre de 2017 de conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas cautelares regula lo siguiente:
«[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]».
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.
Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas -si fuere el caso-.
Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar.
Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si...
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