Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00169-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Septiembre de 2018
| Fecha | 05 Septiembre 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero p onente: G.B. ESCOBAR
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número : 11001- 03-06-000-201 8 -00 1 69 -00 (2399)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
La señora Ministra del Interior, por solicitud expresa del Presidente del Senado de la República, formula a la Sala una consulta en relación con (i) el procedimiento a seguir en el evento de que una persona elegida como congresista no se posesione en la fecha prevista para la instalación de las Cámaras, ni dentro de los ocho (8) días siguientes, (ii) la manera de retirarla de la Corporación y (iii) los casos en los cuales procede el nombramiento de su reemplazo.
ANTECEDENTES
Manifiesta la consulta que la primera duda que le asiste a ese Ministerio radica en establecer cómo debe procederse administrativamente por parte de los Presidentes del Senado y la Cámara de Representantes, y sus respectivas Mesas Directivas, en los eventos en que una persona elegida como congresista no se posesione dentro de los ocho (8) días siguientes para tomar posesión del cargo, sin desconocer el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.
Aduce que el artículo 299 de la Ley 5 de 1992 dispone que la Mesa Directiva de la respectiva Cámara debe realizar una evaluación de la situación del congresista incumplido y ordenar el envío de la solicitud motivada de pérdida de investidura sólo en los casos en que la decisión sea desfavorable.
En ese orden, plantea la inquietud sobre si la Mesa Directiva de la respectiva Cámara debe requerir a la persona para que informe y de ser el caso ejerza su derecho de defensa y contradicción en relación con las razones que le impidieron tomar posesión, con el fin de evaluar si tales razones constituyen o no una causal de fuerza mayor, previo a la solicitud motivada de la pérdida de investidura dirigida al Consejo de Estado, conforme lo señala el artículo 299 ibídem.
O si por el contrario, con base en lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 5 de 1992, el artículo 4 de la Ley 1881 de 2018 y el numeral 5 del artículo 237 de la Constitución Política, también se podría interpretar que la Mesa Directiva debe proceder a demandar la pérdida de investidura directamente y que el análisis de la fuerza mayor debe ser del resorte del proceso judicial en el Consejo de Estado, al ser dicha Corporación la competente para adoptar una decisión al respecto.
La segunda cuestión que se plantea en la consulta reside en que a juicio del Ministerio del Interior, no se encuentran jurídicamente definidos los pasos o el procedimiento que se debe seguir para desvincular o retirar de la Corporación a la persona que incurrió en la causal de pérdida de investidura.
Lo anterior, por cuanto no existe claridad normativa respecto de si es procedente declarar directamente “la vacancia del empleo” de quien no se posesionó en el término previsto en la ley, para continuar con el “reemplazo del funcionario” en caso de que sea procedente, o declarar la “silla vacía” con fundamento en los criterios previstos en el artículo 134 Superior. O si, por el contrario, es necesario esperar la sentencia que defina el proceso de pérdida de investidura y posteriormente tomar una decisión administrativa respecto del retiro o no del congresista.
Finalmente, el Ministerio plantea que no se tiene certeza sobre si es posible nombrar el reemplazo de un congresista, en el evento en que no se posesione dentro de la fecha prevista o los ocho (8) días siguientes, como consecuencia de encontrarse privado de la libertad por la supuesta realización de “delitos comunes como el narcotráfico” y que aún no haya sido condenado penalmente.
En efecto, si bien el inciso 2 del artículo 134 Constitucional establece que en ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados actividades de narcotráfico, también lo es que no hay claridad respecto del caso de una persona que no se posesione por encontrarse privado de libertad por la realización de ese delito, pero que aún no se encuentra condenado sino con medida de aseguramiento.
Con base en las anteriores consideraciones, la señora Ministra del Interior formula las siguientes
PREGUNTAS:
"¿Cuál debe ser el procedimiento a seguir por parte del Congreso de la República, cuando un miembro de la corporación declarado electo por el Consejo Nacional Electoral, no toma posesión dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha prevista en el ordenamiento constitucional? ”
“ ¿Tiene que esperar el Congreso de la República a que el honorable Consejo de Estado decrete la pérdida de investidura, cuando se adelanta un proceso por pérdida de investidura, para hacer el llamamiento al candidato no elegido, que según el orden de inscripción o votación obtenida le siga en forma sucesiva y descendiente en la misma lista electoral, el cual fue declarado elegido por el Consejo Nacional Electoral, y no haya tomado posesión dentro de l término previsto en el ordenamiento superior? ”
“ ¿Quién es la autoridad competente para determinar la fuerza mayor con el fin de establecer si existe causal que justifique la no posesión del congresista declarado electo por el Consejo Nacional Electoral, dentro del término establecido para tal fin en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia? ”
“ ¿Se debe entender como fuerza mayor, el hecho de que un congresista declarado electo por el Consejo Nacional Electoral, no tome posesión por encontrarse privado de la libertad, por orden de un juez de la república en ejercicio de sus funciones por disposición, estando está (sic) vigente?"
CONSIDERACIONES
Advertencia preliminar
Mediante comunicación SGE-CS-3184-2018 del 2 de agosto de 2018, el S. General del Senado de la República, que citó como sustento de su actuación los artículos 183 numeral 3 de la Constitución Política, 17 y 269, numeral 9, de la Ley 5 de 1992, ofició a la Presidencia del Consejo de Estado sobre la novedad de que el día 20 de julio de 2018 en la sesión plenaria de instalación formal del Congreso de la República “no contestaron lista, ni tomaron posesión los Senadores electos - Resolución No. 1596 de 2018 Consejo Nacional Electoral- A.M.R. y L.M.A..”.. Indicó, además, que para la época de la mencionada comunicación han transcurrido ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras y los “Senadores electos M. y M. no han comparecido ante el señor Presidente para tomar posesión”.
El Presidente del Consejo de Estado, mediante comunicación CE-PRESIDENCIA-PQRS-INT-2018-1857, remitió al S. General del Consejo de Estado el oficio aludido en precedencia, con el fin de que se procediera con el trámite respectivo.
Conforme a lo relatado, la Sala revisó el Sistema de Gestión Siglo XXI de la Rama Judicial y constató que mediante proceso radicado con el número 2018-02672-00 actualmente se adelanta la acción de pérdida de investidura en primera instancia, prevista en la Ley 1881 de 2018, contra la señora A.M.R.. Igualmente, contra el señor L.M.A. se tramita la citada acción bajo el proceso radicado 2018-02673-00.
En cuanto a los procesos judiciales en curso, la Sala tiene establecido que no es procedente pronunciarse cuando la consulta tenga como objeto asuntos que versen sobre la misma materia o una sustancialmente conexa a la que se esté debatiendo en un proceso judicial.
La función consultiva asignada a esta Corporación en el numeral 3 del artículo 237 de la C.P., constituye una herramienta constitucional de colaboración interinstitucional, orientada a que el Gobierno Nacional pueda contar con un criterio jurídico objetivo e independiente para el mejor cumplimiento de las tareas administrativas a su cargo. En tal sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con base en el ordenamiento vigente, conceptúa jurídicamente sobre asuntos o materias administrativas que el Gobierno debe resolver dentro de su autonomía para la buena marcha de la Administración.
En efecto, cuando el objeto o aspectos de la consulta están siendo debatidos en sede judicial -y en el presente caso el proceso no ha finalizado; se encuentra apenas en su fase inicial-, la Sala tiene como norma general abstenerse de pronunciarse para no interferir en la función judicial que le compete privativamente a otros órganos, de acuerdo con la Constitución y la Ley. En esa medida, la Sala se referirá de manera general a los temas objeto de consulta sin aludir de forma particular a los aspectos que son objeto del proceso judicial, los cuales, por las razones anotadas, no son asuntos susceptibles de absolver por vía de la función consultiva, pues no es de su competencia determinar si en un caso concreto y particular se presentó una causal de pérdida de investidura.
Problema Jurídico
Del contexto fáctico de la consulta y de las preguntas formuladas se extraen los siguientes problemas jurídicos que la Sala debe resolver: i) Acaecido el supuesto fáctico de no tomar posesión del cargo dentro del término constitucionalmente señalado para el efecto, ¿qué consecuencia jurídica se deriva para un congresista declarado elegido por la autoridad escrutadora competente, es decir, el Consejo Nacional Electoral? ii) Acaecido el hecho de no tomar posesión en el término previsto, ¿qué actuación debe adelantar la mesa directiva de la respectiva Cámara? iii) ¿A qué autoridad corresponde determinar la existencia de una causal de fuerza mayor que justifique la no posesión el Congresista elegido dentro del término constitucionalmente señalado? iv) ¿Puede el Presidente de la respectiva Cámara hacer el llamamiento al candidato no elegido para que ocupe la curul del Congresista elegido al que se le adelanta un proceso de pérdida de investidura porque no se posesionó dentro del término legal?
Para resolver la Sala analizará los siguientes...
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