Auto nº 11001-03-06-000-2018-00139-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Septiembre de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dosmil dieciocho (2018)

Radicación número : 11001- 03-06-000-2018-00139-00

Actor: JUZGADO SEXTO DE FAMILIA DE PASTO

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplim iento de su función prevista en los artículo s 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudi ar el presunto conflicto positivo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

El 21 de diciembre de 2017, el padre del niño B.M.N, que en ese momento tenía un año y un mes de edad, presentó, ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia penal contra la madre del mismo, por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia (folios 18 a 22).

El 26 de diciembre de 2017, el padre del menor, por conducto de apoderado, solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño, Centro Zonal Pasto Uno, que se adoptaran medidas provisionales de protección a favor de su hijo B.M.N., y que, como medida definitiva, se le entregara la custodia y cuidado personal del niño (folios 23 a 32).

El 16 de enero de 2018, con el auto No. 0258, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Pasto Uno dispuso la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante PARD) a favor del menor de edad B.M.N, y adoptó, como medida provisional de protección, su ubicacion con la familia biológica de su padre (folio 38).

El 7 de febrero de 2018, se llevó a cabo una audiencia de conciliación, en la que no se llegó a ningún acuerdo entre las partes, y la Defensoría de Familia fijó el régimen provisional de visitas para la madre del niño (folio 50).

El 5 de marzo de 2018, el padre de B.M.N. presentó una nueva denuncia penal contra la madre, por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia, ya que ella, aprovechándose de una de las visitas a las que tenía derecho, tomó al niño y huyó, sin previo aviso (folios 57 a 59).

El mismo día, la Directora del I.C.B.F., Regional Nariño, solicitó a los directores regionales, a los defensores de familia de la Regional Nariño y a la Subdirección de Restablecimiento de Derechos, Sede Nacional, de ese instituto, realizar la búsqueda del menor B.M.N (folio 60). De la misma manera, solicitó a la Policía de Infancia y Adolescencia investigar y presentar un informe de lo acontecido con el niño, y a la Fiscalía General de la Nación, activar el mecanismo de búsqueda urgente (folios 61 a 63).

El Grupo de Protección de Infancia y Adolescencia de la Policía Nacional, mediante oficio S-2018-007205 del 5 de marzo de 2018, informó que el niño B.M.N. había viajado con su madre el 3 de marzo de 2018, en un vuelo comercial, a la ciudad de Barranquilla (folio 64).

El 6 de marzo de 2018, la Defensora de Familia del Centro Zonal Pasto Uno envió un correo electrónico al Coordinador del Centro Zonal Hipódromo del I.C.B.F., en el municipio de S., Atlántico, para que se verificara la ubicación del niño B.M.N. en la población de Malambo, Atlántico, donde reside su abuela materna (folios 65 a 69).

El 20 de marzo de 2018, la Fiscalía Diecinueve (19) Seccional de Pasto envió oficio al Comisario de Familia y/o al Defensor de Familia de Malambo, para solicitarles “llevar a cabo con apoyo de Policía de Infancia y Adolescencia de Malambo Atlántico, el Rescate del menor B.M.N. de un año de edad, el que de forma arbitraria ha sido arrebatado del cuidado de su padre el pasado 3 de marzo del año 2018 en la ciudad de Pasto N. por su madre… y llevado al Municipio de Malambo Atlántico a la casa de su abuela materna, situación que hizo que el padre del niño denunciara por Ejercicio Arbitrario de Custodia de Hijo Menor de Edad y se investigara en la Fiscalía Diecinueve Seccional de Pasto bajo la noticia criminal de la referencia” (sic) (folio 76).

El 21 de marzo de 2018, la Defensora de Familia del Centro Zonal Pasto Uno remitió despacho comisorio al Coordinador del Centro Zonal Hipódromo de Soledad, Atlántico, para que el defensor de familia y el equipo psicosocial de dicho centro zonal acompañara la diligencia de rescate, con el fin de lograr que el niño fuera entregado de nuevo a su padre, según lo dispuesto en el auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos (folio 78).

E l 10 de abril de 2018, el C. de Familia de Malambo, en re s puesta al despacho comisorio librado por la Fiscalía General de la Nación, manifestó :

“ (…)

A nalizando todas estas situaciones, que se vivieron en este despacho, se procedió a tomar una media de protección para el menor y se inició la apertura del PARD, decretando como media preventiva la colocación del menor a un hogar sustituto, ya que e l menor se encuentra en un a m b i ente de violencia intrafamiliar que viven los padres bi o lógicos.

Es de recordarle que el art. 9 7 de la ley 1098 del 2006, estipula las (sic) jurisdicción del funcionario competente para llevar a cabo el proceso de restablecimiento de derecho, también la ley 294 de 1996, la ley 575 del 200 0, estipula los requerimientos de la violencia intraf a m i li ar.

Teniendo en cuenta que usted, requiere que e l menor B.M.N. sea entregado, a su padre bi o lógico y todo lo actuado por este despacho se (sic) enviado a su jurisdicción, estaríamos frente a un conflicto de competencia entre defensoría de familia y la comisarí a de familia, siendo que cada una tiene facultades definidas en la ley (…) .

Teniendo en cuenta lo anteriormente analizado solicitamos que todo el proceso, es decir todo lo actuado en el proceso de restablecimiento de derecho que se adelanta en su jurisdicción sea traslado al despacho de la comisaria de familia de malambo (sic) , ta l como lo estipula la ley 1098 de l 2006, e n su art. 97 con relación a que el competente es e l funcionario donde se encuentre el menor conviviendo, en este caso se encue ntra en el municipio de Malambo. (…) ” (sic) (folios 101 a 103).

El padre del menor interpuso acción de tutela ante los Juzgados Pro miscu o s Municipales de M alambo , Atlántico , para que se protegieran los derechos al debido proceso, a la vida digna, a la protección integral, a la salud , a la integridad física, psicológica y moral, a tener una familia y no ser separado de ella, y a la custodia y cuidado personal del niño B.M.N., vulnerados con la conduc ta del C. de Familia de M alambo, y para que, como resultado de dicha declaratoria, se ordenara la entrega inmediata de su hijo, tal como había sido dispuesto por la Defensoría de Familia de Pasto Uno y la Fiscalía General de la Nación (folios 104 a 109).

El 26 de abril de 2018, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sol edad resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el padre del niño, por considerar que existían otros mecanismos para salvaguardar los derechos que se considera ba n vulnerados, y que no se estaba , a su juicio, ante un perjuicio irremediable (folios 122 a 126).

El 9 de mayo de 2018, la Defensora de Familia del I.C.B.F. , Centro Zonal Pasto Uno, formuló , ante los Jueces de Familia de Pasto, un conflicto de competencias administrativas entre dicha autoridad y el Comisario de Familia de Malambo, Atlántico , con la finalidad de que se determin ara la autoridad encargada de continuar con el p roceso de r establecimiento d e derechos del niño B.M.N.

El 17 de mayo de 2018, el J uez Quinto d e Familia del Circuito de Pasto decid ió declararse impedido p ara conocer del conflicto de competencias , por la causal 9 ª del artículo 141 del Código General del Proceso , por lo cual dispu so que se remitiera el asunto al Juzgado Sexto de Familia de esa ciudad (folio 137) .

El Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Pasto, en decisión del 5 de junio de 2018, se declaró incompetente para conocer del presente conflicto, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 39 y 112, numeral 10° , del CPACA (Ley 1437 de 2011), razón por la cual rechazó de plano la petición y dispuso e l envío del expediente a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , para que fuera esta la que dirimiera el conflicto de competencias (folio 139).

El 31 de julio de 2018, en escrito presentado ante l a Secretaría de la Sala , el padre del menor B.M.N. manifestó que había llegado a un “ acuerdo extraproces o” con la madre del niño , en relación con su cuidado y custodia , el cual fue a probado por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Malambo, en el curso de un proceso verbal sumario que se tramitó ante dicha autoridad . Para demostrarlo, adjuntó copia de l a decisión judicial (folios 190 a 192).

ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite de este conflicto (folio 142).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de l CPACA, dentro del cual se informó sobre el conflicto planteado a los Juzgado s Quinto y Sexto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, a la Comisaría de Familia de M alambo, a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Pasto Un...