Sentencia nº 11001-03-25-000-2013-00543-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Septiembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 741497121

Sentencia nº 11001-03-25-000-2013-00543-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Septiembre de 2018

Fecha03 Septiembre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI O N SEGUNDA

SUBSECCI O N B

Consejero ponente: C E SAR PALOMINO CORT E S

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radica ción número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 ( 1060-13 )

Actor: JULIO C E SAR MORALES SALAZAR Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: NULIDAD DEL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO 1858 DE 2012 . NULIDAD - LEY 1437 DE 2011 . SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide la demanda instaurada por los señores J.C.M.S., J.I.M.L., A.V.R., H.B.G., H.P.S., C.A.V.M., M.A.V., J.F.H.G., D.E.L.B. y J.C.C.G., en ejercicio del medio de control de nulidad simple, contra el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, en cuanto se considera que fue expedido por una autoridad no competente para ello, excediéndose en la potestad reglamentaria y vulnerando disposiciones normativas de orden superior.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El 2 de abril de 2013, el señor J.C.M.S., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional y publicado en el Diario Oficial número 48545 de septiembre 6 de 2012.

Mediante escrito separado, el demandante también solicitó la suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada.

Por otra parte, y en consideración a que los ciudadanos J.I.M.L., A.V.R., H.B.G., H.P.S., C.A.V.M., M.A.V., J.F.H.G., D.E.L.B. y J.C.C.G., presentaron también demanda de nulidad contra el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012; el Despacho del Magistrado Ponente dispuso la acumulación de procesos, ordenando por tanto mediante Auto del 2 de marzo de 2018 el estudio conjunto de los siguientes expedientes: 11001032500020130054300 (1060-2013); 1100103250002013008500 (1783-2013); 1001032500020140013600 (0342-2014; 11001032500020140130500 (4209-014);11001032500020130124900 (3217-2013); 11001032500020130072100 (1428-13);11001032500020130126200 (3240-2013); 11001032500020140047200 (1510-14);11001032500020130126300 (3241-2013); 11001032500020130018800 (0439-13);11001032500020130090300 (1955-2013);11001032500020130022300 (0517-2013) y 001032500020140104200 (3186-2014).

El acto acusado

Los demandantes pretenden que se declare la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 expedido por el Gobierno Nacional, el cual es del siguiente tenor literal:

DECRETO 1858 DE 2012

(Septiembre 6)

Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En uso de las facultades constitucionales y legales contenidas en la Ley 923 de 2004 y

CONSIDERANDO:

Que la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política , determinó que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

(…)

DECRETA:

(…)

Artículo 2º . Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa . Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

(…)

Artículo 4º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

P. y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 6 de septiembre de 2012.

J.M.S. CALDERÓN

El Ministro de Defensa Nacional

JUAN CARLOS PINZÓN BUENO”

Normas violadas y concepto de violación

Concepto de violación según el actor

El actor cita como violados los artículos 13, 123, 125, 150 numeral 19, literal e), 188 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 2, 3 numeral 3.1. inciso 2, y numeral 3.9, numeral 5 de la Ley 923 de 2003, los artículos 144 del Decreto -Ley 1212 de 1990 y 104 del Decreto Ley 1213 de 1990, los artículos 237 y 239 de la Ley 1437 de 2011; cuyo concepto de violación desarrolló a través de tres cargos:

Expedición irregular del acto por incompetencia y exceso en la potestad reglamentaria

Se plantea por el libelista que el Ministro de Defensa Nacional no tenía competencia para la expedición del acto acusado, señalando que dicha atribución está exclusivamente conferida al Presidente de la República en desarrollo de la potestad reglamentaria consignada en el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política.

También señala que la expedición del Decreto 1858 de 2012 se hizo excediendo las facultades de reglamentación que ostenta el Gobierno Nacional toda vez que se traspasó el límite establecido en la Ley 923 de 2004.

Considera el demandante que el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 contiene unos elementos mínimos que debe observarse al momento de reglamentarse el régimen de asignación de retiro de los integrantes de la fuerza pública, y que dicho límite fue trasgredido por el acto acusado, en particular frente a lo dispuesto en el numeral 3.1 de la mencionada Ley Marco, incurriendo además en desviación de poder.

Por consiguiente, se reitera que el acto demandado desconoció el régimen de transición previsto en el artículo 3, numeral 3.1, inciso 1 de la Ley 923 de 2004, por cuanto que este señala un tiempo de servicio mínimo entre 20 y 25 años, según la causal que corresponda, para acceder a la asignación de retiro.

Tratamiento desigual y discriminatorio

Se sostiene que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 creó un tratamiento diferencial y discriminatorio entre los integrantes de la Policía Nacional que ingresaron al Nivel Ejecutivo de la Institución de manera directa frente a los demás agentes, suboficiales y oficiales, en la medida en que a los primeros se les excluyó del régimen de transición como si se tratara de policías diferentes o como si el régimen especial de asignación de retiro de la fuerza pública fuera diferente.

Prosigue el demandante: ya se referenció que producto de la ilegalidad en el proceder al irrespetar al Nivel Ejecutivo, un Oficial que a la fecha 30 diciembre de 2004 tuviera una antigüedad de un mes o menos de haber sido dado de alta del servicio en la Policía Nacional, se pensionaba al retirarse con 20 años de servicio, mientras que un miembro del Nivel Ejecutivo de incorporación directa que a esa misma fecha (30 diciembre de 2004) llevara 10 años de haber sido dado de alta al servicio en la Policía Nacional, solo obtenía su pensión al retirarse con 25 años de servicio . (Sic)

Reproducción de una norma declarada nula

Se precisa en la demanda que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 constituye una clara reproducción del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995. Disposiciones normativas que fueran declaradas nulas por parte del Honorable Consejo de Estado.

Por consiguiente, al reproducirse por parte de la disposición demandada unos preceptos legales que fueran expulsados anteriormente del ordenamiento jurídico se transgrede lo previsto en el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (En adelante CPACA).

Concepto de violación según los Coadyuvantes

A folios 152 a 180 del expediente se aprecian sendos memoriales que contienen la coadyuvancia presentada por parte de varios ciudadanos, quienes recaban respecto de los cargos presentados por el demandante, haciendo hincapié en la reproducción contraria a Derecho que del artículo 51 del decreto 1091 de 1995, declarado nulo, hace el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

De la misma manera, llaman la atención en el sentido de señalar que fue expedido un nuevo Decreto bajo el número 1157 de 2014, el cual ahonda las diferencias en el tratamiento legal respecto de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por cuanto que entro a regular el retiro voluntario a los 20 años de servicio, con su respectiva asignación de retiro, solo y exclusivamente de forma parcializada al nivel directivo (oficiales), pero no guardo las mismas proporciones con el nivele ejecutivo y para disimular esta normativa favorable solo a un grupo de oficiales, menciona a los A. y suboficiales, cuando a estos la Ley 923 de 2004 y la Jurisprudencia de esta alta corporación ya había desarrollado y regulado. (Sic)

TRÁMITE PROCESAL

Mediante providencias del 4 de febrero, 12 de marzo, 29...

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