Sentencia nº 17001-23-33-000-2017-00128-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00128-02(AP)
Actor: M.M.D. Y OTROS
Demandado: CORPOCALDAS Y OTRO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el MUNICIPIO DE MANIZALES, en adelante el MUNICIPIO, contra la sentencia de 9 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
I.1. Los ciudadanos M.M.D., W.A.H.G., I.G.G.V., I.G.D. y M.N.D., en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano; existencia de un equilibrio ecológico y manejo y aprovechamiento racional de los recursos sostenibles; seguridad y salubridad públicas; acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; acceso a los servicios y a que su prestación sea eficiente y oportuna; seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y los derechos de los consumidores y usuarios, presuntamente vulnerados por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS, en adelante CORPOCALDAS y el MUNICIPIO.
I.2. Como hechos relevantes de la demanda, manifestaron que en el Barrio C.T. del MUNICIPIO se localizan las viviendas identificadas con las nomenclaturas C. 57 núm. 38-04 bis, C. 57 núm. 36-15, y C. 59 núm. 35-100, las cuales se encuentran en amenaza por riesgo de deslizamiento de talud.
Señalaron que, en temporada de invierno se presentan fracturas que generan mayor filtración de aguas residuales y lluvias. Que debido a la ausencia de sumideros suficientes, redes hidráulicas y canales de conducción se generan torrentes de agua por la entrada al barrio, que amenazan la integridad de sus habitantes.
I.3. Pretensiones
Solicitaron que se ordene a las demandadas ejecutar las obras de estabilidad en la ladera ubicada en la calle 57 con carrera 38 y las respectivas obras complementarias para el manejo de aguas, sumideros y construcciones de pantalla anclada en concreto. Asimismo, que se ordene el monitoreo continuo del terreno, para detectar agrietamientos, deslizamientos o cualquier tipo de siniestro que ponga en riesgo a la población.
I.4. La contestación
I.4.1. El MUNICIPIO (folio 74) señaló que, en visita practicada al lugar de los hechos el 9 de marzo de 2017, se pudo constatar que el talud localizado en la parte posterior de la vivienda de uno de los actores -WILSON A.H.G.- presenta un corte con una fuerte pendiente casi vertical, el cual se dedujo que fue ocasionado por los mismos propietarios en el proceso de limpieza del terreno para formar bancales y poder realizar la construcción de la vivienda.
Aseveró que, las condiciones geomorfológicas del predio lo catalogan como de preservación estricta, por lo que las construcciones allí realizadas aumentan el riesgo de deslizamiento de la zona.
Puso de presente que, el señor W.A.H.G. ya fue beneficiado por un proceso de reubicación del Barrio El Aguacate al Barrio San Sebastián, precisamente por encontrarse habitando en una vivienda localizada en una ladera de protección; de manera que al constatarse que se trata del mismo grupo familiar lo que se vislumbra es que los accionantes no han acatado lo dispuesto en la Ley 1523 de 24 de abril de 2012 en relación con el deber de actuar con precaución y auto protección.
Advirtió que, no es posible que por la vía de la acción popular se pretenda que se adopten decisiones que son propias del ámbito técnico y administrativo de la administración pública. Por ello, debe atenderse a que cualquier orden de construcción de obras deberá sujetarse al programa de gobierno del mandatario local.
Afirmó que, en la presente acción se debe declarar a favor del MUNICIPIO los principios de prohibición del abuso del derecho y no beneficio de la propia culpa, toda vez que son los mismos actores los que han ocasionado el riesgo cuya mitigación solicitan, lo que, además, permite concluir que son ellos quienes deben realizar las obras de gestión del riesgo de su propio peculio, en cumplimiento del principio de auto conservación descrito en la Ley 1523.
I.4.2. CORPOCALDAS (folio 99) propuso las excepciones que denominó improcedencia de la acción popular para tratar asuntos particulares e individuales, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de transgresión de los derechos colectivos y cumplimiento integral y diligente de las funciones de la Corporación.
Indicó que, la zona objeto de controversia es la ladera de protección núm. 25 «LADERA BANCA DEL FERROCARRIL», comprendida entre la carrera 39 y los Barrios Ventiaderos, Fátima y Betania, según el Plan de Ordenamiento Territorial del MUNICIPIO.
Adujo que, en la mencionada ladera no debería existir ningún asentamiento humano, debido a su categorización, pues su uso urbanístico se considera restringido por riesgo alto de deslizamiento. Sin embargo, aclaró que no es función de esa entidad el efectuar control urbano por el uso del suelo o el desarrollo de proyectos urbanísticos, por lo cual consideró que dichas acciones deben ser adelantadas por la Secretaría de Planeación Municipal y la Unidad de Gestión del Riesgo del MUNICIPIO, dependencias que deben evaluar el riesgo de la permanencia de las viviendas ubicadas en la zona objeto de controversia.
Destacó que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1801 de 29 de julio de 2016, corresponde a la autoridad de policía sancionar a los responsables de urbanizar en áreas protegidas y ordenar la suspensión de la construcción o demolición. Asimismo, el Decreto 1807 de 19 de septiembre de 2014 le asigna a los municipios la tarea de ejecutar acciones de evaluación y mitigación del riesgo.
Expresó que, de acuerdo con la Ley 9ª de 11 de enero de 1989, los municipios deben ejecutar acciones de mitigación del riesgo, para lo cual deben elaborar un inventario de los asentamientos humanos que presenten situación de alto riesgo, en armonía con lo dispuesto en el Decreto 93 de 13 de enero de 1998 y la Ley 388 de 18 de julio de 1997.
Específicamente sobre la problemática del sector, explicó que, la vivienda de la parte alta coincidente con la corona de la ladera de protección, que se encuentra ubicada en la calle 59A, entre carreras 35 y 36, presenta grietas de tensión en fachada y algunos muros internos producto posiblemente de los asentamientos diferenciales de la cimentación de las casas y de la construcción de muros sin condiciones técnicas. Las viviendas a media ladera tienen problemas de mal funcionamiento de la red de alcantarillado que desciende desde la parte alta y en temporada de lluvias afecta a predios circundantes, por el ahogamiento de la caja de inspección. Esta problemática debe ser solucionada por parte de la empresa de acueducto AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P.
Advirtió que, el asunto objeto de la presente acción no corresponde a situaciones que afecten derechos colectivos, ya que se trata de los problemas que presentan dos viviendas en particular, cuya solución requiere el cambio de direccionamiento de la red y el uso de separadores en la cámara por parte de AGUAS DE MANIZALES. Sin embargo, destacó la necesidad de ordenar la reubicación de los habitantes de los predios en cuestión, por riesgo de deslizamiento.
I.4.3. La Empresa de Servicios Públicos AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P (folio 158) propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de derechos colectivos vulnerados, inexistencia del nexo causal y agotamiento de jurisdicción.
Adujo que, dentro de sus funciones legales no se encuentra el manejo de laderas para la prevención de atención de emergencias y desastres y, en consecuencia, no es la entidad llamada a responder por los hechos alegados en la demanda, teniendo en cuenta que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados.
Sostuvo que, las redes de acueducto y alcantarillado se encuentran en buen estado de funcionamiento, no presentan fisuras ni obstrucciones y no son la causa de la posible inestabilidad del terreno.
Por último, solicitó que se declare el agotamiento de jurisdicción, con fundamento en que mediante sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 20 de octubre de 2016, confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito el 15 de noviembre del mismo año, en el proceso de acción de tutela instaurada por W.A.H.G. contra AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P., CORPOCALDAS, CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS y el MUNICIPIO, la Empresa de Acueducto celebró con el Ingeniero D.S. el contrato núm. 2016-0196, cuyo objeto consistió en la «OPTIMIZACIÓN DE LA RED DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN EL BARRIO DE LA ENEA Y OPTIMIZACIÒN DE LA RED DE ALCANTARILLADO EN LA LADERA DEL BARRIO CAMILO TORRES».
I.5. Pacto de cumplimiento
El 3 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el artículo 27 de la Ley 472, la cual se declaró fallida, por ausencia de formulación de proyecto de pacto de cumplimiento (folio 220).
I.6. Medida cautelar
Mediante proveído de 12 de julio de 2017 (folio 257), El Tribunal decretó de oficio medida cautelar consistente en ordenar al Municipio de Manizales:
« […] adelantar las gestiones necesarias para la recolección de los escombros y residuos vegetales existentes en la parte posterior de la vivienda de la señora M.D., ubicada en la ladera de que es objeto esta acción popular e identificada con nomenclatura 59-10 (…). Reparar la capa asfáltica de las cunetas colectoras de...
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