Auto nº 73001-23-33-000-2018-00204-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 27 de Septiembre de 2018
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 73001-23-33-000-2018-00204-01
Actor : E.H.G.
Demandado : C.E.O.B. - PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ
Asunto : Nulidad electoral - apelación auto que negó suspensión provisional.
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra el auto del 5 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.
ANTECEDENTES
La demanda
El 6 de abril de 2018 el señor E.H.G. presentó demanda en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el Concejo Municipal de Ibagué y el señor C.E.O.B., P.M. de Ibagué.
Como pretensiones formuló las siguientes:
Primera: Se declare la nulidad del acto de elección del señor C.E.O.B. como P. de Ibagué, efectuada por el Concejo Municipal de Ibagué en sesión del día 9 de marzo de 2018, según acta de elección número 34 y acta de posesión del 14 de marzo de 2018, “ por violación al procedimiento establecido en la Ley y en la norma reguladora del concurso público abierto de méritos ”.
Segunda: Se declare la nulidad de la anterior elección, “ por violación al principio y criterio del mérito propios de este tipo de actuaciones administrativas ”.
Tercera: Se declare la nulidad del inciso 2º del artículo 4º de la Resolución N° 397 del 25 de octubre de 2017 del Concejo Municipal de Ibagué , al establecer que “ (e)n caso de no ser elegido el primero de la lista, se somete (sic ) a consideración el que le sigue y así sucesivamente hasta que se elija o agotar la lista si es necesario”, “atendiendo el principio y criterio del mérito propios de esta clase de actuaciones administrativas ”
Pretensión subsidiaria a la tercera principal: Se inaplique la norma antes señalada.
Cuarta: Se declare la nulidad de la Resolución N° 415 del 3 de noviembre de 2017 del Concejo Municipal de Ibagué , “ atendiendo el principio y criterio del mérito propios de esta clase de actuaciones administrativas ”.
Pretensión subsidiaria a la cuarta principal: Se inaplique la norma antes señalada.
Quinta: Ordenar retrotraer el concurso público abierto de méritos desde la etapa de elección, inclusive, del Personero Municipal de Ibagué.
Sexta: Se ordene al Concejo Municipal de Ibagué, “ efectuar la elección para ocupar el empleo de PERSONERO MUNICIPAL DE IBAGUÉ, por el período que finaliza el último día de febrero de 2020, teniendo en cuenta la mayor puntuación para ser elegido conforme a la lista de elegibles publicada por la mesa directiva del Concejo de Ibagué el 3 de noviembre de 2017, atendiendo el principio y criterio de mérito propios de este tipo de actuaciones administrativas ”.
Séptima: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA.
1.1 Hechos
1.1.1. El Concejo Municipal de Ibagué suscribió contrato estatal con la Escuela Superior de Administración Pública, en adelante ESAP, para llevar a cabo mediante concurso público de méritos, el proceso de selección del Personero Municipal de Ibagué, el cual inició con la Resolución No. 292 del 13 de noviembre de 2015, “(p)or la cual se convoca a concurso de méritos”.
1.1.2. Recibida la lista de preseleccionados suministrada por la ESAP y teniendo el 90% del proceso adelantado, el Concejo de Ibagué profirió la Resolución No. 03 del 6 de enero de 2016, a través de la cual estableció el cronograma final para llevar a cabo la etapa de entrevista que correspondía al 10% restante del concurso.
1.1.3. La anterior etapa finalizó el día 10 de enero de 2016, según acta 09, en la cual consta la elección del señor J.A.P.B. como personero municipal, al haber obtenido el primer lugar en la lista de elegibles con un puntaje final de 68.58.
1.1.4. La Sección Quinta del Consejo Estado mediante fallo del 1° de diciembre de 2016 anuló la anterior elección, toda vez que el señor J.A.P.B. se encontraba inhabilitado para ejercer cargo de personero municipal. Agregó que la sentencia antes señalada fue objeto de adición mediante providencia del 26 de enero de 2017, en “ …el entendido que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de elección del personero P.B., el concejo municipal de Ibagué deberá realizar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria efectuada ”.
1.1.5. En cumplimiento de la anterior orden judicial, el Concejo Municipal de Ibagué adelantó las gestiones pertinentes para realizar una nueva convocatoria, para lo cual suscribió con la ESAP el contrato interadministrativo No. 478 del 4 de mayo de 2017, a fin de que esta entidad realizara y practicara las pruebas correspondientes, y por otra parte dictó la Resolución No. 175 del 19 de mayo de 2017, disponiendo rehacer el concurso público y abierto de méritos a partir de la convocatoria efectuada a finales de noviembre de 2015, en concordancia con la Resolución No. 292 del 13 de noviembre de 2015, por la cual se inició en el año 2015 el proceso de selección del Personero del Municipio de Ibagué.
1.1.6. Luego de relatar algunas de las actuaciones que tuvieron lugar dentro del nuevo concurso público, subrayó que mediante el inciso 2° del artículo 4° la Resolución N° 397 del 25 de octubre de 2017, el Concejo Municipal de Ibagué estableció como regla, que “ (e)n caso de no ser elegido el primero de la lista, se somete (sic) a consideración el que le sigue y así sucesivamente hasta que se elija o agotar la lista si es necesario”.
1.1.7. Destacó que como resultado de la etapa final (entrevista), el 3 de noviembre de 2017 fueron publicados los puntajes definitivos en la página del Concejo Municipal en su orden de mayor a menor así: “ E.H. GONZÁLEZ con (77.19%) ; C.E.O. con (63.21%); Y.R.S. con (62.34%); J.A.S.M. con (62.11%), NO asistió a la entrevista; E.A.L. con (60.50%); C.F.R.A. con (58.21%), NO asistió a la entrevista; y J.A.L.G. con (55.03%), NO asistió a la entrevista ”.
1.1.8. Indicó que conforme a la Resolución No. 397 del 25 de octubre de 2017, la elección y posesión del Personero de Ibagué debía llevarse a cabo a las 8:30 a.m. del 7 de noviembre de 2017, pero que la Mesa Directiva del Concejo de Ibagué “ sin mediar justificación objetiva alguna ” mediante Resolución No. 415 del 3 de noviembre de 2017 modificó la fecha de dichas actuaciones para las 8:30 a.m. del 27 de noviembre de 2017. Lo anterior, en atención a que se solicitarían “ conceptos jurídicos ante los órganos del nivel nacional que desde el año 2015 establecieron los lineamientos y directrices para llevar a cabo este tipo de concursos de méritos ”.
1.1.9. Señaló que la Mesa Directiva del Concejo de Ibagué efectuó consultas ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio del Interior, frente a las presuntas inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses en que pudiera encontrarse el concursante ahora demandante, quien ocupó el primer puesto del mencionado concurso público, por las siguientes circunstancias: (i) inscribirse ostentando la calidad de Contralor Departamental del Tolima; (ii) haber ejercido autoridad en el ejercicio del anterior cargo; y (iii) haber suscrito contratos de prestación de servicios profesionales de docencia con la ESAP.
1.1.10. Precisó que en el mes de noviembre de 2017, las anteriores inquietudes fueron resueltas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio del Interior, quienes estimaron que “ el señor E.H.G., NO está inmerso en causal alguna de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses para ostentar el cargo de Personero Municipal de la Ciudad de Ibagué, situación que fue desconocida por la corporación ”.
1.1.11. Relató que el 27 de noviembre de 2017, fecha fijada para la elección, nombramiento y posesión del personero, se dio trámite a una recusación presentada por 3 ciudadanos, que cuestionaron la objetividad de los concejales que eligieron como personero municipal al ciudadano J.P.. Agregó que la mentada recusación fue resuelta desfavorablemente por la Procuraduría Regional.
1.1.12. Narró que el Concejo de Ibagué sin mediar publicación o notificación oficial alguna a los integrantes de la lista de elegibles del referido proceso, el 9 de marzo de 2018 eligió como Personero de Ibagué al señor C.E.O.B..
Precisó que previamente a la elección del ciudadano antes señalado, el concejo utilizando el sistema de votación mayoritaria y no el de mérito, decidió por 11 votos contra 7 que no podía elegirse al señor E.H.G..
Agregó que el ciudadano C.E.O.B. en la primera ronda obtuvo “ 8 votos por el Sí y 8 por el NO, y ante el empate presentado se llevó a cabo una segunda ronda y en ésta un Concejal que había votado por el NO, se ausentó intempestivamente del recinto y la nueva Votación quedo (sic) 8 por el Sí y 7 por el NO, eligiendo con 8 votos de un total de 19 Concejales al doctor C.E.O. como personero de la ciudad de Ibagué para el período comprendido entre la fecha de su posesión hasta el último día del mes de febrero del año 2020 ”.
1.1.13. Finalmente, expuso que “(v )arios profesionales de la ciudad dirigieron al Concejo de Ibagué un escrito en el que realizaron algunas advertencias en relación con la posible incursión en delitos como Prevaricato por Acción, P. por Omisión, Fraude a Resolución Judicial, y faltas disciplinarias Gravísimas, al proceder a elegir a persona diferente al que ocupo (sic) el primer lugar en la...
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