Auto nº 05001-23-33-000-2018-01523-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2018
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
ACLARACIÓN DE VOTO DE ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 0 5001-23-33-000-2018-01523-01
Actor: D.M.O.L.
Demandado: J.L.R.G. - PERSONERO MUNICIPAL DE RIONEGRO
Asunto: Nulidad Electoral - Aclaración de Voto
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección, me permito exponer las razones por las cuales aclaré el voto en la providencia de 4 de octubre de 2018.
En el presente caso, la Sala confirmó la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual el Concejo de Rionegro eligió al señor J.L.R.G. como P. Municipal de dicho ente territorial, puesto que las censuras por las cuales la parte actora pidió decretar tal medida cautelar son infundadas.
Si bien comparto la argumentación expuesta en la providencia objeto de la presente aclaración de voto, considero necesario ahondar en la naturaleza del acto de designación de los personeros municipales y el medio de control procedente contra dicho tipo de actos.
En casos como el presente, en el cual la designación se realiza mediante un concurso de méritos, en estricto sentido dicho acto no puede considerarse como un acto electoral sino como uno administrativo de carácter laboral, por los siguientes motivos:
El acto electoral se caracteriza por reflejar la decisión de los electores de votar por un determinado candidato, razón por la cual tiene un carácter discrecional.
El elemento de discrecionalidad no es predicable para los actos por medio de los que se realiza una designación mediante concurso de méritos, dado que en estos casos simplemente se reafirma el principio de meritocracia, por el cual la persona que debe acceder al cargo debe ser la que obtuvo una mejor evaluación en el concurso.
En las designaciones por concurso de méritos el órgano elector obra como Administración y simplemente se debe limitar a elegir al mejor candidato, de conformidad con las evaluaciones realizadas.
Consecuentemente, en las designaciones por concurso de méritos el acto no reflejará la voluntad de los electores sino simplemente reconocerá el derecho de un candidato a ocupar el cargo por ser el mejor.
Debido a las anteriores diferencias, por regla general, el acto de designación como consecuencia de un concurso de méritos realmente no puede catalogarse como un acto electoral sino como un acto administrativo de carácter laboral, dado que éste no refleja la discrecionalidad y conveniencia de los electores sino simplemente el derecho del mejor a ocupar un cargo, por lo que su impugnación debe realizarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral.
Ahora bien, en materia de actos de nombramiento y elección, en atención a lo dispuesto en los artículos 138 y 139 del C.P.A.C.A., la Sala ha sostenido que su control se puede realizar de dos maneras:
A través del medio de control de nulidad y restablecimiento de naturaleza laboral, cuando su propósito, expreso o implícito, sea el restablecimiento de los derechos laborales individuales o personales del afectado; o,
A través del medio de control de nulidad electoral, cuando su propósito sea el control de la legalidad objetiva del acto demandado y la protección de la democracia.
Sin embargo, la Sala ha aceptado que debido a que el artículo 139 del C.P.A.C.A. le otorga el carácter de electoral a los actos mediante los cuales se declara una elección o se realiza un nombramiento, sin importar que éste se origine en un concurso de méritos, el control de legalidad de estos últimos puede realizarse mediante el medio de control de nulidad electoral, por tratarse de “actos electorales impropios”.
En ese sentido, se señaló lo siguiente en auto de 30 de junio de 2016:
“(…) el artículo 139 del CPACA le otorga el carácter de electoral los actos mediante los cuales se declara una elección por concurso de méritos, por ser actos electorales impropios, por lo que su control de legalidad puede realizarse mediante el medio de control de nulidad electoral.
Por lo tanto, es posible que coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto que declara una elección como consecuencia de un concurso de méritos , como sucede en el presente caso.
En estos casos que se ejerza simultáneamente el medio de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declara una elección con ocasión de un concurso de méritos, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
(i) Desde el punto de vista de la legitimación en la causa por activa, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo podría ser ejercido por la persona que tenía derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.
En cambio, el medio de control de nulidad electoral, podría ser ejercido por cualquier persona, sin importar que haya o no participado en el concurso de méritos, e inclusive podría ser ejercido por la persona que tendría derecho a ocupar el primer puesto en el concurso.
(ii) Desde el punto de vista de las pretensiones que se pueden ejercer, en la nulidad electoral, por las razones explicadas no se puede solicitar nunca el restablecimiento del derecho.
Si la persona que tiene el derecho a ocupar el cargo por haber sido el mejor en el concurso de méritos desea obtener el restablecimiento de sus derechos, ésta pretensión solamente podrá ser formulada mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral. (…)”
Si bien en su momento compartí la anterior postura, ahora considero que ésta debe ser abandonada por los siguientes motivos:
En primer lugar, es inaceptable que la persona que tenga derecho a ocupar el primer puesto en el concurso pueda demandar el acto de designación en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, incluso si en la demanda se excluyen las pretensiones de restablecimiento de derechos laborales, pues en estos casos es evidente que la anulación judicial del acto conlleva siempre el restablecimiento automático del derecho del demandante.
Consecuentemente, si el acto es demandado por la persona que considera tener un mejor derecho a ocupar el cargo, necesariamente deberá ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la nulidad del acto siempre implicaría el restablecimiento automático de los derechos laborales de la parte actora.
En segundo lugar, también es errado sostener que un acto de designación originado en un concurso de méritos pueda ser demandado por un tercero en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, porque en este caso, al igual que en el anterior, también se genera un restablecimiento automático del derecho.
En este supuesto, la postura de la Sección parte de un errado entendimiento de la figura del restablecimiento automático del derecho, puesto que considera que analiza las consecuencias de la decisión anulatoria desde la óptica del demandante y no de terceros.
En ese sentido, la Sala considera que únicamente hay restablecimiento automático del derecho si la anulación judicial del acto conlleva un restablecimiento implícito de los derechos del demandante, a pesar de que éste no fue solicitado expresamente en la demanda.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el restablecimiento automático del derecho no opera solamente respecto del actor sino que también puede operar frente a los derechos de terceros.
En efecto, el artículo 137 del C.P.A.C.A., al limitar los casos en los cuales no puede ejercerse el medio de control de nulidad contra actos de contenido particular y concreto, indica que “[e]xcepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular (…) [c]uando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero (…)”.
De conformidad con lo expuesto, incluso si una persona que no participó en el concurso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral un acto de designación originado en una actuación administrativa de esta naturaleza, necesariamente la sentencia anulatoria generaría el restablecimiento automático de los derechos laborales de la persona que ocupó o debió ocupar el primer puesto, quien tendría la calidad...
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