Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-00671-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 25000-23-41-000-2017-00671-02
Actor: M.A.S. ROJAS
Demandado : M.G.K. - NOMBRAMIENTO PROVISIONAL COMO MINISTRO PLENIPOTENCIARIO ANTE LA REPÚBLICA DE TURQUÍA.
Asunto: Nulidad electoral - Sentencia de Segunda Instancia
Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad electoral iniciado por el señor M.A.S.R., contra el Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017 mediante el cual se designó a la señora M.G.K. como Ministra Plenipotenciaria Código 0074, grado 22 adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía.
ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1 El ciudadano M.A.S.R. en nombre propio, interpuso demanda de nulidad electoral (art. 139 del C.P.A.C.A.) contra el acto que designó de manera provisional a la señora M.G.K. en el cargo de Ministra Plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía, contenido en el Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
2. Hechos
2.1 Manifestó que el 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 590, por medio del cual nombró provisionalmente a la señora M.G.K. en el cargo de Ministra Plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la embajada de Colombia en el territorio de la República de Turquía, empleo que se encuentra regulado en el Decreto No. 274 de 2000, que contiene la normatividad atinente a la carrera Diplomática y Consular, régimen del cual no hace parte la demandada.
2.2 Indicó que según el artículo 60 del Decreto Ley No. 274 de 2000, se podrá designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando no sea posible el nombramiento de quienes hacen parte de ésta para proveer dichos empleos.
2.3 Refirió que el estatuto que regula la carrera diplomática y consular estableció las comisiones o encargos, además de la figura de la alternancia, como medios para que las personas que pertenecen a la misma puedan ocupar cargos en las misiones diplomáticas de manera anticipada.
2.4 Comentó que para acceder al cargo de ministro plenipotenciario, los funcionarios de carrera debieron acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, el concurso de méritos, el curso de formación diplomática, el año de período de prueba, las calificaciones anuales de desempeño laboral y los exámenes de ascenso cada cuatro años.
2.5 Acotó que el gobierno según los artículos 35 al 39 del Decreto Ley No. 274 de 2000, está en la obligación de llevar un registro de los funcionarios que son alternados cada semestre y gestionar su desplazamiento al lugar donde cumplirían sus funciones, esto con el fin de ascender preferentemente a los funcionarios de carrera que cumplen con los requisitos.
2.6 Reseñó que el literal b) del artículo 53 del Decreto Ley No. 274 de 2000 estableció que los funcionarios de carrera podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro del escalafón que tengan en la carrera diplomática o consultar, “sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 37, literal b., del propio Decreto 274 de ese Estatuto, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular”.
2.7 Precisó que con la expedición del acto demandado se está asignando una vacante de forma irregular, toda vez que a ese instante había miembros de la carrera diplomática y consular ejerciendo empleos de inferior jerarquía a la que pertenecen, pudiendo ser nombrados de manera provisional al poseer preferencia sobre cualquier otra persona que no pertenezca a la misma.
2.8 Aunado a lo anterior, manifestó que la hoja de vida de la señora M.G.K. no ha sido publicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública para efectos de determinar si cumple con los requisitos del empleo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22.
2.9 Por último, comentó que el Consejo de Estado ha tenido múltiples pronunciamientos en los cuales se ha decretado la nulidad de los actos de nombramiento en casos similares.
3. Señalamiento de las normas violadas y concepto de la violación
3.1 Señaló el demandante, que el acto enjuiciado está incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente por contrariar:
La Constitución Política: artículos 125 dado que se desconoce el sistema de carrera y, 209 por cuanto los regímenes de ingreso a los cargos públicos constituyen un desarrollo de la función pública.
El Decreto Ley 274 de 2000: artículo 60, pues el nombramiento provisional se expidió con desconocimiento del principio de especialidad.
La Ley 1437 de 2011: artículo 3.3, toda vez que el acto demandado no fue motivado debiendo serlo citando apartes de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2009-00043-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.
3.2 De igual forma, adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación toda vez que se fundamenta en el artículo 60 ídem que regula la posibilidad de proveer las vacantes en provisionalidad; sin embargo, en este caso no se tuvo en cuenta que dicho precepto normativo condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en el cargo vacante a funcionarios inscritos en carrera administrativa.
4. A ctuaciones procesales
4.1 Inadmisión de la demanda
Mediante auto de 5 de mayo de 2017, la Magistrada Ponente inadmitió la demanda, indicando que el demandante debía corregir el libelo genitor por cuanto también debía dirigir su demanda contra la autoridad que elaboró el acto controvertido.
4.2 Admisión de la demanda
El 12 del mismo mes y año el demandante subsanó la demanda procediendo la Magistrada Sustanciadora de primera instancia a su admisión el 18 de mayo de la presente anualidad.
Contestación de la demanda
4.3.1 Ministerio de Relaciones Exteriores
4.3.1.1 El 5 de julio de 2017, a través de apoderado judicial el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda proponiendo las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa.
4.3.1.2 Frente a la primera de ellas sostuvo que la naturaleza de la nulidad electoral corresponde a un contencioso objetivo de legalidad, en donde el juicio que se hace surge de la confrontación del acto de nombramiento demandado con el ordenamiento jurídico.
4.3.1.3 En este caso en concreto, el apoderado de la entidad demandada aseveró que surge como necesario acudir a la teoría de los móviles y finalidades, dado que la contradicción planteada en contra el acto de nombramiento busca proteger un derecho subjetivo bajo la titularidad de un tercero. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto el demandante no reclama directamente un restablecimiento del derecho o la declaración de las pretensiones en favor de una persona en particular, lo cierto es que para éste la legalidad del acto de nombramiento radica en que se efectúe en una de las personas a que hace referencia en su escrito de demanda.
4.3.1.4 En ese orden adujo que la presente demanda no debe tramitarse bajo el medio de control de nulidad electoral sino a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se enjuicia no son irregularidades que recaen de forma directa en el acto demandado, sino una contradicción de una situación particular y concreta de las personas que están inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular.
4.3.1.5 En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa señaló que: “En concordancia con lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda sólo podían debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la nulidad electoral instaurada de manera errónea, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del nombramiento en provisionalidad…”.
4.3.2 M.G.K. -demandada-
El 24 de julio de 2017 la señora G.K. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y como consecuencia de ello, la falta de legitimación en la causa por activa bajo supuestos similares a los esbozados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su escrito de contestación.
4.4 Audiencia Inicial
4.4.1 En la audiencia inicial celebrada el 8 de septiembre de 2017 la Magistrada conductora del proceso en primera instancia, estableció que no se encontró causal que invalidara lo actuado en el proceso, resolvió las excepciones previas o mixtas propuestas, fijó el litigio y dispuso sobre el decreto de pruebas.
4.4.2 Respecto de las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de falta de legitimación por activa - propuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores- y la excepción de ejercicio indebido de la acción -presentada por la demandada M.G.K.-, el despacho las encontró no probadas. Contra esta determinación el Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó recurso de apelación formulando los mismos argumentos propuestos en el escrito de excepciones.
4.4.3 El litigio se centró en determinar “la legalidad del Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, atinente al nombramiento en provisionalidad de M.G.K., en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito a la Embajada de Colombia en el Gobierno de la República de Turquía”.
4.4.4 Para finalizar, la Magistrada...
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