Sentencia nº 15001-23-33-000-2018-00457-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 25 de Octubre de 2018
| Fecha | 25 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00457-01 (AC)
Actor: JULIO C.B.B.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 30 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió:
“PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor JULIO CESAR (sic) BARAJAS, por las razones expuestas en la parte motiva.
(…)”
I. ANTECEDENTES
1. La petición de amparo
El señor J.C.B.B., en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales al acceso a los cargos públicos, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y a la confianza legítima, los cuales fueron desconocidos por la entidad demandada con ocasión de la omisión en el nombramiento del señor B.B. en el cargo asesor grado 21 de la entidad, pese a que actualmente se encuentra en el primer orden de elegibilidad.
En consecuencia, solicitó que se utilizara de manera inmediata la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 131 de 2015, la cual se constituyó en virtud de la Convocatoria 015 de 2015 para proveer los cargos de asesor código 1AS grado 21 de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación.
La solicitud de acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes:
2. Hechos
Señaló que mediante la Resolución 332 del 12 de agosto de 2015 se dio apertura al concurso de méritos para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación en los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.
Indicó que se inscribió a la Convocatoria 019 de 2015 para el empleo denominado asesor código 1AS grado 21.
Manifestó que una vez realizadas todas las etapas del concurso se profirió la Resolución 131 del 25 de abril de 2017, mediante la cual se publicó la lista de elegibles de la Convocatoria 019 de 2015, en la cual ocupó el tercer lugar.
Mencionó que el primer lugar de lista no se posesionó dentro de los términos legales y el segundo lugar, la señora L.G.L., fue nombrada mediante el Decreto 6495 del 18 de diciembre de 2017 al cargo convocado.
Precisó que desde esa fecha, no se ha nombrado a nadie de la lista de elegibles, puesto que él ocupa el primer lugar para proveer el cargo.
Indicó que el 5 de septiembre de 2017 presentó una solicitud para que el procurador General de la Nación lo nombrara en propiedad en uno de los empleos denominados asesor código 1AS grado 21 o en uno que tenga los mismos requisitos exigidos en la Convocatoria 019 de 2015 y que se encontrara vacantes, en provisionalidad o en encargo.
Aclaró que su familia se encuentra en un estado de vulnerabilidad, situación que fue puesta en conocimiento de la entidad demandada.
Manifestó que el 29 de septiembre de 2017 el secretario general de la Procuraduría General de la Nación dio respuesta formal a la petición elevada e indicó que en relación con el cargo denominado asesor código 1AS grado 21 existen 6 cargos nombrados en provisionalidad, 6 en periodo de prueba y 27 en carrera administrativa y que, actualmente, no existen vacantes.
Precisó que, frente a los cargos no convocados, la entidad solo realiza la provisión de aquellos que no fueron ofertados cuando se provean los cargos convocados y en estricto orden de mérito.
Anotó que el 18 de enero de 2018 presentó una nueva petición en la cual solicitó que se le nombrara inmediatamente en alguno de los empleos denominados asesor código 1AS grado 21 y que, además, le informaran cuáles cargos de la planta global de la entidad se encontraban vacantes, en provisionalidad o en encargo.
Sostuvo que el 12 de febrero de 2018 el secretario general de la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la solicitud pero omitió indicar cuáles empleos del cargo asesor grado 21 de la planta global se encuentran en provisionalidad.
Advirtió que en dicho oficio se le indicó que la situación de los empleos de los cargos denominados asesor grado 21 era la siguiente:
Carrera administrativa: 29
Nombramiento en periodo de prueba: 4
Encargo: 0
En provisionalidad: 6
En vacancia: 0
Sostuvo que se encuentra en un estado de vulnerabilidad porque es padre cabeza de familia y debe velar por su hijo de 2 años, un bebé recién nacido y su esposa.
Explicó que fue funcionario de la Procuraduría General de la Nación hasta el 5 de junio de 2018 en el cargo de profesional universitario grado 17, empleo que ostentaba en provisionalidad.
3. Fundamento de la petición
Mencionó que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000 y tal como lo ha entendido la Corte Constitucional, el nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles para proveer un cargo de grado y denominación igual para el cual abrió el concurso de méritos.
Explicó que, por vía de analogía, la administración debe hacer uso del registro de elegibles cuando exista una vacante de la misma identidad de los cargos convocados.
Precisó que el término prudencial con el que cuenta la Procuraduría General de la Nación para realizar la asignación de cargos no ofertados es de un año, contado a partir de la publicación de la lista, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado.
Manifestó que, a pesar de que el inciso 6 del artículo 216 del Decreto 262 de 2000 establece que efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros igual a estos con la lista de elegibles en estricto de orden descendente, la Procuraduría General de la Nación ha realizado varios nombramientos en provisionalidad del cargo asesor grado 21.
Indicó que los nombramientos mencionados pueden verificarse en el vínculo electrónico www.procuraduria.gov.co/portal/decretos-de-nombramiento.page, por lo que es claro que existen cargos de asesor grado 21 que se encuentran en provisionalidad, pese a que existe una lista de elegibles que debe ser utilizada para proveer dichos empleos públicos y a que los mismos no fueron ofertados.
Señaló que una vez superadas las etapas del concurso de méritos no es entendible por qué la Procuraduría General de la Nación no realiza los nombramientos en propiedad con base en el registro de elegibles.
Sostuvo que el estar en el primer lugar en la lista de elegibles implica que puede desempeñar cualquier cargo como abogado asesor grado 21 que se encuentre vacante o en provisionalidad, más aún cuando se trata de una planta global.
Señaló que independientemente de que la Procuraduría General de la Nación haya diseñado dentro del concurso una pluralidad de convocatorias encaminadas a proveer los empleos de asesor grado 21 que se encontraban en vacancia o proveídos en provisionalidad, eso no significa que no pueda ser nombrado.
Mencionó que la Procuraduría General de la Nación tiene el deber de proveer las vacantes de los empleos de asesor grado 21 en uso de las listas de elegibles, pues esto garantiza que se reúnan los requisitos mínimos exigidos.
4. Trámite de la solicitud de amparo
La acción de tutela fue interpuesta ante los juzgados penales del Circuito de Tunja y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, autoridad judicial que dispuso la remisión de la demanda al Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017.
Mediante auto del 17 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación.
Tras disponer la notificación de la Procuraduría General de la Nación, le solicitó que informara las vacantes que existen en dicha entidad para el cargo asesor código y grado 1AS-21 y la cantidad, ubicación y situación de los empleos denominados asesor código y grado 1AS-21 de la planta global.
5. Argumentos de Defensa
Procuraduría General de la Nación
La entidad demandada rindió el concepto solicitado, bajo los siguientes argumentos:
Explicó que la convocatoria para proveer los cargos de carrera de la entidad fue establecida de manera clara y concreta, especialmente en relación con el número de cargos ofertados y las sedes de los mismos.
Precisó que, una vez depurada la información de la primera fase de nombramientos, se evidenció que el cargo de la Convocatoria 019 de 2015, ya fue proveído con la lista de elegibles.
Sostuvo que la segunda fase de nombramientos, regulado en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, no se ha culminado por las diferentes situaciones que se presentan con los nombramientos o las acciones de tutela que los aspirantes o aquellos que ostentan los cargos en provisionalidad interponen.
Señaló que a la fecha, y con ocasión de la sentencia proferida por la Corte Constitucional T-147 de 2013, se han provisto 327 empleos de carrera administrativa y aún persisten 153 empleos de periodo de prueba y 66 sin posesión, los cuales serán asignados en la segunda fase.
Reiteró que en la actualidad no existe vacante en el cargo que pretende el demandante, por lo que sus derechos fundamentales no han sido vulnerados.
Mencionó que, con todo, la acción de tutela interpuesta resulta improcedente porque se dirige a controvertir el contenido o efectos de un acto administrativo de carácter general, esto es, la Resolución 332 de 2015.
6. Sentencia de primera instancia
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 30 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda.
La decisión adoptada por el juez de primera instancia tuvo como...
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