Auto nº 11001-03-27-000-2017-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Octubre de 2018
| Fecha | 11 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00025-00(23108)
Actor: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT SAS
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
AUTO
Se decide la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional parcial del Decreto 2201 de 2016, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
ANTECEDENTES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad simple, la empresa Freedom Propierties Development SAS , mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad parcial del Decreto 2201 de 2016 , de las disposiciones subrayadas que a continuación se citan:
Artículo 1. Adición del título 6, parte ii, del libro 1 del decreto 1625 de 2016. Adiciónase el Título 6, Parte II del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 con los siguientes artículos:
“Artículo 1.2.6.6. Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario. A partir del primero (1o) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1819 de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:
1. Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia.
2. Que las sociedades de que trata el numeral 1 de este artículo, estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016.
Lo anterior sin perjuicio de que a los contribuyentes y responsables obligados al sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario de que trata este artículo, se les practique la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con las disposiciones vigentes del impuesto sobre la renta y complementario.
Los contribuyentes que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 368 del Estatuto Tributario, tengan la calidad de autorretenedores, deberán practicar adicionalmente la autorretención prevista en este artículo, sí cumplen las condiciones de los numerales 1 y 2.
Parágrafo. No son responsables de la autorretención de que trata este artículo, las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes y responsables que no cumplan con las condiciones de los numerales 1 y 2 de este artículo .
Artículo 1.2.6.8. Autorretenedores y Tarifas. A partir del 1o de enero de 2017, para efectos del recaudo y administración de la autorretención a título de impuesto sobre la renta de que trata el artículo 1.2.6.6 de este decreto, todos los sujetos pasivos allí mencionados tendrán la calidad de autorretenedores.
Para tal efecto, esta autorretención a título de impuesto sobre la renta se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas:
Cód. actividad
Nombre actividad
Tarifa autorretención
5511
Alojamiento en hoteles
0,80%
5512
Alojamiento en apartahoteles
0,80%
5513
Alojamiento en centros vacacionales
0,80%
5514
Alojamiento rural
0,80%
5519
Otros tipos de alojamientos para visitantes
0,80%
5520
Actividades de zonas de camping y parques para vehículos recreacionales
0,80%
5530
Servicio por horas
0,80%
5590
Otros tipos de alojamiento n.c.p.
0,80%
(…)
No procederá la autorretención aquí prevista, sobre los pagos o abonos en cuenta que no se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y complementario.
(…)
El decreto parcialmente acusado adicionó algunos artículos al Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016. En criterio del demandante, la reglamentación adicionada desatendió el beneficio de renta exenta para los servicios hoteleros, prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002.
En este contexto, la actora estimó que la norma reglamentaria incurrió en un error de derecho, por indebida aplicación e interpretación errónea del artículo 18 de la Ley 788 de 2002.
Adujo que la norma demandada no diferenció entre quienes deben tributar el impuesto de renta a la tarifa general y quienes gozan de una exención, en virtud del artículo 18 ibidem . Por ello, la retención en la fuente regulada en el decreto demandado transgredió el beneficio que opera para los servicios hoteleros.
Agregó que la autoridad demandada incurrió en falsa motivación, puesto que inaplicó los supuestos fácticos y jurídicos de las rentas exentas para los servicios hoteleros. A este respecto, puso de presente que el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 se encuentra demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional (exp. D-12173).
Igualmente, aseguró que el Decreto 2201 de 2016 transgredió los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, puesto que el propio Estatuto Tributario, en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2, incorporó la exención del impuesto de renta para los servicios hoteleros, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos. La empresa demandante explicó que invirtió en los servicios hoteleros para obtener el beneficio fiscal tanto en la declaración del impuesto de renta y complementarios como en la retención en la fuente.
Agregó que (fols. 23 y 24):
Venir ahora a exigir la demandada, a que en la práctica las personas jurídicas que prestan servicios hoteleros se vean gravadas al pago nuevo del impuesto sobre la renta, y retenciones ilegales, con una tarifa no considerada del 9 %, puesto que aún está vigente y no se ha derogado la exención de que trata la Ley 788 de 2002 (recordamos que se contempló una exención de renta por treinta años), y no aceptar incluir a partir del 1 de enero de 2017, una nueva tarifa del 9 % de renta, sin que se haya modificado la norma vigente artículo 207-2 numerales 3 y 4 del Estatuto Tributario, constituye una clara violación a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.
Solicitud de medida cautelar
La demandante solicitó la suspensión provisional de l os efectos de las disposiciones parcialmente acusadas del Decreto 2201 de 2016, sustentándola en que el cobro del impuesto de renta y complementarios le ocasionan un perjuicio irremediable en el desarrollo de su actividad hotelera y existe una grave amenaza de daño de que al no suspenderse provisionalmente la norma acusada no se percibirán las ganancias esperadas que se fundamentan en la exención tributaria del artículo 207-2 del ET.
En síntesis, manifestó lo que a continuación se transcribe:
S. por tanto acceder a la suspensión provisional solicitada, y evitar así una afectación de tal envergadura que obligue la finalización de actividades y liquidación de las sociedades dedicadas a la prestación del servicio hotelero en el país.
Oposición
Dian
La Dian , a pesar de no ser demandada presentó escrito de oposición a la solitud de la medida cautelar. En este caso, adujo que si bien el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 previó una exención del impuesto de renta y complementarios a los servicios hoteleros, lo cierto es que el artículo 99 de la Ley 1819 de 2016 adicionó el artículo 235-2 del ET, mediante el cual se establecieron las únicas excepciones al artículo 26 ibidem .
En ese sentido, explicó que en el listado de rentas exentas que establece el artículo 235-2 del ET no se encuentran los servicios hoteleros. Más aún, el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 previó que, a partir del año 2017, las rentas a las que se refieren los numerales 3, 4, 5 y 7 del artículo 207-2 del ET estarían gravadas con el impuesto de renta y complementarios, a la tarifa del 9 %, por el término durante el cual se había concedido, inicialmente, la exención.
En otras palabras, la Dian manifestó que el artículo 207-2 del ET fue derogado tácitamente por los artículos 99 y 100 de la Ley 1819 de 2016.
En este orden de ideas, consideró que la actora erró al endilgar la ilegalidad del Decreto 2201 de 2016, pues esta norma, que no es ilegal, reglamenta las disposiciones legales introducidas con la Ley 1819 de 2016 y ya no puede regular el artículo 18 de la Ley 788 de 2002.
Por otra parte, indicó que si la demandante estaba inconforme con que los servicios hoteleros fueran gravados con el impuesto de renta y complementarios, lo procedente era demandar el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, ante la Corte Constitucional.
Así, señaló que el Gobierno nacional está facultado para imponer nuevas retenciones en la fuente, de conformidad con los artículos 365 y 366 del...
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