Auto nº 11001-03-28-000-2018-00111-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera p onente : ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00111-00
Actor : D.A.A.O.
Demandado: PEDRO LEÓN REYES GASPAR - RECTOR ENCARGADO DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA
Referencia : Auto que admite la demanda y estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado
Procede la Sala a pronunciarse sobre: (i) la admisibilidad de la demanda de nulidad electoral presentada contra la designación del señor P.L.R.G. como rector encargado de la Universidad Surcolombiana y, (ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.
ANTECEDENTES
1. La Demanda
El señor D.A.A.O. obrando en nombre propio, interpuso el 2 de septiembre de 2018, demanda de nulidad electoral contra la Resolución 014 de 2018 por la cual se encargó como Rector de la Universidad Surcolombiana al señor P.L.R.G.
1.1 Hechos
1.1.1 Adujo el accionante que mediante Resolución 017 de 19 de septiembre de 2014 el señor P.L.R.G. fue elegido como rector de la Universidad Surcolombiana para el período 2014-2018.
1.1.2 El período institucional del rector venció el 18 de septiembre de 2018, razón por la cual el Consejo Superior Universitario encargó para ejercer esta labor al señor P.L.R.G. durante el lapso comprendido entre el 19 de septiembre de 2018 hasta el 3 de octubre de ese mismo año, fecha en la cual culminaría el proceso para elegir su reemplazo.
1.2 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación
1.2.1 La parte demandante aseveró que con el acto enjuiciado se desconocieron los siguientes preceptos, a saber:
Constitucionales: inciso 2 del artículo 126
Legales:
Artículos 139 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011
Artículo 4 del Acuerdo 046 de 2013
1.2.2 El accionante consideró que el demandado no podía ser designado rector encargado por cuanto ostenta la categoría de miembro del Consejo Académico - según el numeral 1º del artículo 4 del Acuerdo 025 de 2004-; entonces, al ejercer un empleo del nivel directivo de la universidad viola el régimen de inhabilidades y por tanto fue nombrado de manera irregular omitiendo los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 126 de la Constitución Política.
1.3 Solicitud de suspensión provisional
El demandante solicitó en el mismo escrito de la demanda, la suspensión provisional del acto mediante el cual se encargó al señor P.L.R.G. como rector de la Universidad Surcolombiana, citando para el efecto las normas relativas a la procedencia de la medida cautelar, esto es los artículos 229, 230, 231 y 232 de la Ley 1437 de 2011 e indicando que la Resolución No. 014 de 2018 vulnera el inciso 2º del artículo 126 Constitucional y el artículo 4º del Acuerdo 046 de 2013 de la Universidad Surcolombiana.
1.4 Traslado de la solicitud de suspensión provisional
Por auto del 5 de septiembre de 2018, la Magistrada Ponente dispuso comunicar al demandado, a los miembros del Consejo Superior Universitario, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Ministerio Público y al Ministerio de Educación Nacional, la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual se encargó al señor P.L.R.G. como rector de la Universidad Surcolombiana, quienes intervinieron en el siguiente orden:
1.4.1 Ministerio Público
1.4.1.1 Mediante memorial del 18 de septiembre de 2018, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado intervino en el presente trámite solicitando se deniegue la medida cautelar de suspensión provisional al considerar que de la confrontación del acto de encargo cuya legalidad se demanda, con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como infringidas y de las pruebas allegadas con la solicitud no es posible establecer infracción alguna que sustente el decreto de la suspensión provisional.
1.4.1.2 Lo anterior, al considerar que la naturaleza temporal y transitoria de la modalidad de encargo hace que el régimen de incompatibilidades y prohibiciones para ser designado rector en propiedad no sea proporcional y razonable.
1.4.2 El demandado
1.4.2.1 En memorial del 16 de octubre de 2018, la parte demandada, indicó que en el presente caso se debe denegar la procedencia de la suspensión provisional del acto de encargo al considerar que no existe certeza alguna del desconocimiento de las normas invocadas por el demandante.
1.4.2.2 De otra parte, manifestó que el contenido de la Resolución No. 014 de 2018 dispuso el término del encargo durante el período comprendido entre el 19 de septiembre al 3 de octubre de 2018, el cual ya feneció y por tal razón el acto electoral ya no tiene efectos jurídicos, resultando inocua la suspensión de un acto que ya no se encuentra surtiendo efectos.
1.4.2.3 Finalmente, realiza una petición especial en razón a que la figura del encargo es una situación administrativa de carácter laboral y no de naturaleza electoral, razón por la cual el proceso debe tramitarse como una acción laboral.
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 149 del mismo estatuto y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 58 del 15 de septiembre de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 -Reglamento del Consejo de Estado-.
Sobre la petición especial
2.2.1 Expone el demandado que en el caso de marras se controvierte la legalidad del acto por el cual se realiza un encargo temporal como rector de la Universidad Surcolombiana, acto cuya naturaleza enmarca una situación administrativa de carácter laboral y en tal virtud se escapa del conocimiento del medio de control de nulidad electoral.
2.2.2 Funda su pedimento en que con anterioridad esta Sala Electoral había manifestado su falta de competencia para conocer de los actos administrativos que disponían el encargo de funciones, porque esta situación de carácter laboral se diferencia de los actos de nombramientos y en tal virtud insiste que debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral.
2.2.3 Para resolver el anterior planteamiento, se debe tener en cuenta que la Sala Electoral señaló la diferencia entre el encargo de funciones y el encargo del empleo, en los siguientes términos:
“El encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.
Sin embargo, menester resulta indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.
En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.”
2.2.4 Lo anterior, con el fin de determinar conforme el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que regula el medio de control de nulidad electoral, si el acto enjuiciado -de encargo- corresponde a uno de los allí enunciados, determinando que, cuando se trata de un encargo del cargo, dicho acto se asemeja a un nombramiento, mientras que, si es un encargo de funciones, al no existir vacancia del empleo, se constituye en una situación administrativa laboral que escapa del conocimiento del juez electoral.
2.2.5 Al respecto se señaló: “Para la Sección, la vacancia definitiva del cargo de Director y la toma de posesión por parte del demandado de dicho empleo evidencian, sin lugar a duda, que a través del acto demandado sí se proveyó, aunque de manera temporal, el cargo de Director Regional del SENA, lo que lo erige como un verdadero acto nombramiento.
En efecto, a través del acto acusado el señor P.J. tuvo acceso al cargo de director, pues este empleo se encontraba vacante, es decir, se entiende que el demandado reemplazó o sustituyó al director anterior, lo que erige a la resolución acusada en un verdadero acto de nombramiento , ya que, se insiste, a través del acto acusado se proveyó, solo que bajo la modalidad de encargo, un cargo de libre nombramiento y remoción - que se encontraba vacante .
En otras palabras, contrario a lo asegurado por el a quo, a través del acto acusado no se “encargaron al demandado unas funciones”, sino que se aprovisionó de manera temporal un cargo que se encontraba vacante de forma definitiva , lo que significa que se realizó un acto de nombramiento” (Negrillas fuera del texto primigenio)
2.2.6 Descendiendo al caso en particular se concluye que el acto mediante el cual se encargó al señor P.L.R.G. de la Rectoría de la Universidad Surcolombiana, constituye un acto de nombramiento, pues el cargo que ocupó de manera transitoria se encontraba vacante de forma definitiva por la culminación del período institucional, siendo por ello que se dispuso el encargo del cargo en cabeza del demandado y no el desempeño de algunas las funciones.
2.2.7 Por otra parte, en relación con la providencia invocada por el demandado, se destaca que en ella se analizó la legalidad de la Resolución Nº. P1708 de 4 de agosto de 2017, “por la cual se encarga temporalmente como Rector al Vicerrector Administrativo de la Universidad Surcolombiana”, caso en...
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