Auto nº 11001-03-26-000-2016-00140-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Noviembre de 2018
| Fecha | 08 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00140-00(57819)
Actor: E.A.L.G.
Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE
Procede el despacho a decidir la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte actora dentro de la demanda presentada en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía, a través del medio de control de nulidad simple, con el fin de obtener la anulación del Decreto n.° 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución n.° 90341 del 27 de marzo de 2014.
I. ANTECEDENTES
1. El 26 de diciembre de 2013, mediante Decreto n.° 3004, el Gobierno Nacional estableció los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales.
2. El 27 de marzo de 2014, mediante Resolución n.° 90341, el Ministro de Minas y Energía fijó los requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de los hidrocarburos arriba señalados.
3. El 23 de agosto de 2016, el abogado E.A.L.G. demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, la anulación de las normas referidas en los numerales anteriores (fls. 1 a 75, c. ppal).
4. La parte actora también solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, así (fls. 72, c. medidas cautelares):
La suspensión provisional en los actos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara disposiciones de superior jerarquía, caso en particular, la contravención de las normas se puede constatar de manera directa, comparando sus consecuencias con los textos que consideran infringidos de acuerdo a las siguientes:
N. de superior jerarquía vulnerada
Razones de la contradicción
Art. 79 de la Constitución Política.
ARTÍCULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
La resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 y el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013, cuya legalidad es atacada mediante la presente acción con pretensión de nulidad simple, ha incluido en su articulado diversas medidas tendientes a evitar algunos (y no todos) de los efectos que genera el uso de la fracturación hidráulica sobre el medio ambiente. A. no desarrollar los mandatos constitucionales de protección al medio ambiente, en los términos de los arts. 79 y 80 de la CP y las interpretaciones constitucionales realizadas por la Corte Constitucional de Colombia, deviene en inconstitucional -mediatamente- la resolución en cuestión y en consecuencia debe ser anulada. En cuanto al Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 se evidencia que existe una vulneración de las normas constitucionales en cuanto permite y reglamenta el desarrollo de una actividad con demostrados efectos adversos, graves e irreversibles sobre el medio ambiente y la salud humana.
Art. 80 de la Constitución Política
ARTÍCULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de fronteras.
Art. 1 de la Ley 99 de 1993
Artículo 1.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: […]
6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
La resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 tiene por objeto establecer requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. En el mismo sentido, el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 establece los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. Esta explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales se realiza a través de la técnica de fracturación hidráulica a través (sic) de la inyección a presión de agua con químicos. Esta técnica es llamada -en la resolución 90341 de 27 de marzo de 2014- “Estimulación Hidráulica”. Toda vez que esta técnica de estimulación hidráulica representa racionalmente un riesgo de daño al medio ambiente y este es grave e irreversible (según se ha probado), se evidencia que la resolución 90341 del 27 de marzo de 2014 contraviene el principio de precaución constitucional y legal; por lo cual debe ser decretada su nulidad integral.
De igual forma, en su demanda se adujo la violación del principio constitucional de precaución, el que fundamentó in extenso.
Frente a la Resolución n.° 90.341 de 2014, la parte actora consignó una tabla explicativa de sus posibles falencias regulatorias (fls. 40 a 42, c. ppal) y, además, citó varios artículos e investigaciones científicas sobre los posibles daños y riesgos al medio ambiente y a la salud humana, al parecer, generados por la utilización de la técnica del fracking.
5. El 13 de junio de 2018, el despacho admitió la demanda y dio las órdenes consecuenciales (fls. 90 a 94, c. ppal).
6. En la misma fecha, el despacho corrió traslado por 5 días a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fl. 78, c. medidas cautelares).
7. El 23 de julio de 2018 (fl. 98, c. ppal), la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda (fls. 98 a 103, c. ppal).
8. El 26 de julio de 2018 (fls. 83 a 95, c. medidas cautelares), la Nación-Ministerio de Minas y Energía se pronunció sobre la suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
8.1. La presunción de legalidad de los actos administrativos está incólume. Sostuvo que el artículo 13 de la Ley 1530 de 2012 dispuso que el Gobierno Nacional definiría los criterios y procedimientos que permitan desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales no renovables de manera técnica, económica y ambientalmente eficiente, así como los aspectos técnicos, tecnológicos, operativos y administrativos para su fiscalización.
Fue así como se expidió el Decreto 3004 de 2013 que estableció los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, sin perjuicio de las exigencias ambientales para el efecto. Asimismo, se expidió la resolución n.° 90341 de 2014 que complementó la referida regulación. Esta última decisión derogó la Resolución n.° 18072 de 2012, con el fin de adoptar las recomendaciones de la Contraloría General de la República para que la exploración y explotación de yacimientos no convencionales fuera sostenible.
De igual forma, aseguró que se han adoptado una serie de medidas por parte de las autoridades ambientales con el fin de garantizar que la exploración y explotación de yacimientos no convencionales se ajuste a las más altas exigencias ambientales.
Todo lo anterior, a juicio de la demandada, demuestra el manejo correcto de la técnica de exploración y explotación en estudio, frente a los improvisados y subjetivos reparos de la parte actora.
8.2. Indebida aplicación del principio de precaución. Señaló que las afirmaciones de la parte actora carecen de sustento científico y son producto de su convencimiento íntimo y subjetivo; por el contrario, la expedición de los actos administrativos fue fundada en estudios científicos que han determinado los riesgos de la explotación y exploración no convencional que se estudia y que han permitido adoptar las medidas preventivas para paliarlos, en tanto se trata de situaciones previsibles. Esas medidas están contenidas en los requerimientos que hacen actualmente las autoridades ambientales para autorizar una exploración y explotación como la que se estudia.
Igualmente, refirió que los estudios científicos que apoyan las decisiones cuestionadas están respaldados por la consultoría internacional contratada con el doctor D.N., experto en exploración y explotación de hidrocarburos en USA y Canadá. Precisó que ese estudio se contrató para elaborar la reglamentación técnica para el diseño y construcción de pozos E&P, los términos de referencia para la elaboración de estudios impacto ambiental para la exploración y producción de yacimientos no convencionales y los requerimientos de planes de manejo ambiental de esos mismos yacimientos.
De ese estudio, a juicio de la demandada, se desprende que los riesgos de la técnica en estudio son previsibles y si llegaren a producirse son reversibles.
Por último, advirtió que no se ha expedido ninguna licencia ambiental para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales.
8.3. Improcedencia de la medida cautelar. Reiteró sus argumentaciones sobre la fundamentación técnica y científica de las decisiones atacadas.
Señaló que acceder a la medida cautelar atentaría contra la legalidad de los actos administrativos atacados y a su...
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