Auto nº 11001-03-06-000-2018-00173-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 24 de Octubre de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., veinti cuatro ( 24) de octubre de dos mil dieciocho (201 8 )

Radicación número : 11001-03-06-000-201 8-00173 -00(C)

Actor: OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA y la Oficina de Instrumentos Públicos de San José de Cúcuta.

I. ANTECEDENTES

E l señor H.A.B. rquez G., adquirió mediante un crédito hipotecario con DAVIVIENDA y un subsidio otorgado por FONVIVIENDA el inmueble identi ficado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 260-306684, mediante la escritura pública No. 418 del 2 de marzo de 2016, en la que se estableci ó como condiciones la prohibición de trasferencia del inmueble , al igual que el residir en el mismo y el derecho de preferencia d e la enajenación de este por un término de 10 años a favor del Fondo Nacional de Vivienda , FONVIVIENDA .

El señor B. rquez G. falleció el 20 de mayo de 2017, tal como se evidencia en el c ertificado de d efunción No. 09302138 (folio 59) .

Como consecue ncia de la muerte del señor B. rquez, se l levó a cabo la sucesión en la Notaría Quinta del Círculo de Cúcuta, mediante escritura No. 1180 del 2017, registrada en la matricula inmobiliaria No. 260-306684 de la Oficina de Instrumentos P úblicos del Círculo de Cúcuta, en donde se le adjudicó el 100% del inmueble a la hija del causante, la señora D.C.B. ó rquez V..

Manifestó la solicitante, que una vez adjudicado el citado inmueble, solicitó a DAVIVIENDA que se activara el seguro de vida del cual era asegurado su difunto padre y se cancelaran las cuotas adeudadas del crédito adquirido con ellos, recibiendo respuesta negativa por parte de la entidad financiera la cual alegó un a reticencia en cuanto al estado de salud del asegurado al momento de adquirir la póliza.

Expuso que dicha negación de activar la póliza , la llevó a una situación económica complicada, razón por la cual solicitó a FONVIVIENDA la autorización para vender el inmueble , previo ofrecimiento a la citada entidad, a la que esta le respondi ó:

“ …

En primera medida es p r ec iso recordar que la función de la limitación a la venta p o r el término de diez años impuesta al beneficiario es protegerlo para que la función social del subsidio sea garantizada por ese lapso estipulado legalmente y que en caso de existir una fuerza mayor o caso fortuito debidamente probado a la luz de lo indicado en el artículo 2.1.1.2.6.2.4 del Decreto 1077 de 2015 que permita levantar esta condición resolutoria, debe ser el propio beneficiario el que la a legue .

No obstante lo anterior y como quiera que la limitación que existía sobre la vivienda de propiedad del señor A.B....G. no fue tenida en cuenta por el señor notario que adelantó el proceso de sucesión que usted nos trae a colación como prueba de su solicitud, no es posible realizar un análisis de fondo de la misma toda vez que, como ya se indicó, esta limitación pesaba sobre la propiedad que ostentaba el señor B.G. y no sobre la que actualmente usted ostenta en calidad de actual propietaria.” (folio 63 y 65).

En escrito la señora B..r.V., solicitó a FONVIVIENDA aclarar la respuesta por ellos proporcionada, a lo cual dicha unidad en escrito con radicado No. 2018EE0004656 del 30 de enero de 2018 manifestó que:

“ En respuesta a su escrito en donde solicita dar alcance a la respuesta que se entregó a través de radicado 2017EE0104375 en el sentido de que se aclare si “ …ya puedo vender dicho predio sin ningún problema ya que la l imitante a la venta por el término de diez años pesaba sobre la propiedad que ostentaba mi padre y no sobre la que actualmente ostento en calidad de propietaria por el proceso de sucesión adelantado por notario ” me permito informarle que el Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores - VIPA tuvo por objeto facilitar el a cc eso a la vivienda hogares más necesitados que contaran con un ahorro de al menos el 5% del valor de una vivienda de interés prioritario, actuando como cofinanciador del mismo sin generar ningún vínculo o relación contractual ni con los oferentes ni con los beneficiarios de los diferentes proyectos, por lo que el vínculo que se genera entre los ho gares potencialmente beneficiarios y los constructores , es una relación entre terceros la cual debe seguir las Normas del Código Civil y en donde cualquier inconformidad que nazca de la misma debe resolverse en instancias ajenas a FONVIVI E NDA, por esc a pa rse de su esfera funcional, como quiera que los organismos del Estado se encuentran imposibilitados legalmente para interferir o pronunciarse al interior de las relaciones civiles o mercantiles entre particulares como son el beneficiario del subsidio o el oferente y/o constructor y por tal motivo ni el Ministerio de Vivienda, ciudad y Territorio ni Fonvivienda puede emitir conceptos, opiniones y observaciones al respeto.

No obstante lo anterior y sin emitir concepto alguno en relación con su solicitud me permito informarle que consultado el aplicativo de la Ventanilla Única de Registro de la Superintendencia de Notariado y Registro se evidencia que el derecho de Preferencia y la Prohibición de Transferencia se constituyeron del Fondo Nacional de Vivienda a “B..G...H.A. CC 13240773” en las anotaciones 6 y 7 y actualmente la propiedad de la vivienda se encuentra en cabeza de la señora “B.V.D.C. CC 1015403202” por “ADJUDICACIÓN EN SUCESIÓN (MODO ADQUISICIÓN)” sin evidenciarse limitaciones al dominio de la vivienda en cuestión a nombre de la señora D.C.B.V.…

Así las cosas la viabilidad de la trasferencia de la vivienda por parte suya a otra persona debe ser evaluada por el Notario en donde se protocolice el negocio jurídico respectivo y por la Oficina de Registro de Instrumentos públicos en donde se perfeccione el mismo ” (folios 64 y 65) .

Relató que basándose en la respuesta proporcionada por FONVIVIENDA, procedi ó a elaborar una escritura pública en la Notar ía Quinta del Cí rculo de Cúcuta, en la cual se solicitó la cancelación de las anotaciones 06 y 07 , que limitan la enajenación del bien y la obligación de habitar e n ese por un término de 10 años con ocasión del fallecimiento de l deudor, que recaen sobre el inmueble y que constituyó FONVIVIENDA . Igualmente, efectuó la venta de l a referida propiedad mediante la escritura pública de compraventa No. 0798 del 25 de abril de 2018 (folio 65 ) .

Prosiguió, manifestando que la Oficina de Instrumentos Públicos del Círculo de Cúcuta rechazó el registro de las escrituras , al considerar que “ ... no es procedente cancelar la prohibición de transferencia y el derecho de preferencia , toda vez que encuentran el t é rmino de vigencia de 10 años sin que medie pronunciamiento por parte de la entidad que otorgó el subsidio de vivienda para efectuar dicha cancelación y poder trasferir la vivienda. ” (sic) (folio 63) .

El 13 de junio de 2018, la señora B.V. en petición dirigida a la FONVIVIENDA , informó que la Oficina de Instrumentos Públicos del Círculo de Cúcuta le solicitó “ … un oficio dirigido o relacionado a ellos y emitido por ustedes en el cual ordenen la cancelación y levantamiento de las medidas de restricción de venta por 10 años y la del derecho de preferencia que se había constituido por parte de ustedes sobre el inmueble con N° Matrícula 260-306684 , ubicado en la ciudad de Cúcuta N/S, Diagonal 25 N° 23-160, APARTAMENTO 201, INTERIOR 3 DEL CONJUNTO PARQUES DE BOLIVAR (sic) ETAPA 1.

Por lo anterior les solicito que el anterior oficio se me sea emitido y entregado por parte de ustedes lo m ás pronto posible y así poderlo entregar a la oficina de registro de instrumentos públicos del circulo (sic) de la ciudad de Cúcuta.” (folio 67).

Ante la anterior petición, FONVIVIENDA con el oficio No. 2018EE0045821 manifestó que:

“ (…)

En primera medida es pre c i so recordar, que la función de la limitación a la venta por el término de diez años impuesta al beneficiario, es protegerlo para la función social del subsidio, sea garantizada por ese lapso estipulado legalmente y que en caso de existir una fuerza mayo r o caso fortuito, debidamente probado a la luz de lo indicado en el artículo 2.1.1.2.6.2.4 del Decreto 1077 de 2015, que permita levantar esta condición resolutoria, debe ser el propio beneficiario el que la alegue.

No obstante lo anterior y como quiera que la limitación que existía sobre la vivienda de propiedad del señor A.B.G., no fue tenida en cuenta por el señor notario que adelantó el proceso de sucesión, que usted nos informó previamente …, no es posible realizar un análisis de fondo a la misma toda vez que, como ya se indicó anteriormente, esta limitación pesaba sobre la propiedad que ostentaba el señor B....G. y no sobre la que actualmente usted ostenta en calidad de actual propietaria.

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