Auto nº 11001-03-28-000-2018-00614-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Noviembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 749145037

Auto nº 11001-03-28-000-2018-00614-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Noviembre de 2018

Fecha26 Noviembre 2018
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación n úmero: 11001-03-28-000-2018-00614-00

Actor: M.R.R.

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia : Nulidad Simple - Auto que resuelve recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la demanda

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por la señora M.R.R., en calidad de demandante, contra la decisión adoptada en auto de 29 de octubre de 2018 por medio del cual el Magistrado Ponente rechazó la demanda, habiéndolo recibido este despacho el 9 de noviembre de 2018.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El 17 de octubre de 2018 la señora M.R.R. presentó demanda de simple nulidad contra el Decreto No. 1881 de 5 de octubre de 2018, por medio del cual el Presidente de la República, … designa un alcalde encargado del Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, se convoca a elecciones para elegir alcalde y se dictan disposiciones para garantizar el normal desarrollo de las mismas”.

Pretensiones de la demanda

En su escrito de demanda solicitó se declare la nulidad únicamente de los artículos y del decreto 1881 de 5 de octubre de 2018.

1.2. Hechos

1.2.1 Adujo que el Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha ha vivido un caos institucional, dado que ha tenido más de 6 alcaldes en el período comprendido entre los años 2016-2019, producto de la suspensión provisional y posterior destitución de quien resultó electo de manera pretérita.

1.2.2 Indicó que mediante el Decreto 1881 de 5 de septiembre de 2018, publicado en el diario oficial 50.737 de la misma fecha, el Presidente de la República con la firma de los Ministros del Interior y de Relaciones Exteriores, designó alcaldesa encargada por el procedimiento de terna, pero de manera irregular convocó a elecciones atípicas, cuando en su sentir, ello es notoriamente improcedente.

1.2.3 Lo anterior, teniendo como sustento fáctico, que la falta absoluta del alcalde electo del Distrito Especial de Riohacha ocurrió el 7 de septiembre de 2018, según se extrae del Decreto 1718 de la misma data , por medio del cual se dio cumplimiento a la sentencia de segunda instancia de tutela, dentro del radicado No. 2018-00062-01 en la cual se ordenó revocar el fallo de primera instancia que suspendió los efectos de la sanción disciplinaria que decretó su destitución e inhabilidad general por 12 años.

1.3 Concepto de violación

1.3.1 Adujo que con el acto demandado se desconocieron los artículos 259 y 314 de la Constitución Política y la Ley 131 de 1994, como consecuencia que el Gobierno Nacional no podía convocar a elecciones atípicas dado que la falta absoluta del alcalde se produjo a menos de 18 meses de la terminación del período institucional.

1.3.2 De la misma manera, señaló que el acto se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación dado que su fundamento para convocar a elecciones es falso toda vez que desde la fecha en que se produjo la vacancia absoluta no existen 18 meses para culminar el período.

2. Actuaciones procesales

2.1 Decisión suplicada

El 29 de octubre de 2018, el magistrado ponente decidió rechazar el presente medio de control, al considerar que el acto enjuiciado debe ser considerado como preparatorio o de trámite, toda vez que se trata de una actuación pre-electoral que antecede la elección y expedición del acto electoral, por lo que éste no es enjuiciable de manera directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual los vicios e irregularidades que puedan originarse en la convocatoria de la elección atípica deben ser cuestionados mediante el ejercicio del medio de control de nulidad electoral.

Recurso de súplica

2.2.1 Respecto de esta determinación de rechazo de la demanda, mediante escrito recibido en esta corporación el 2 de noviembre de 2018, la demandante interpuso recurso de súplica en el que solicitó reconsiderar la decisión impugnada.

2.2.2 Argumentó que la decisión del Gobierno Nacional de convocar elecciones atípicas desconoce de manera abierta el artículo 314 Superior en desmedro del voto programático consagrado en el artículo 259 ídem y regulado por la Ley Estatutaria 131 de 1994, así como en perjuicio del erario público al pretender vender la idea de trasparencia por el llamado a una elecciones improcedentes.

2.2.3 Manifestó que el auto de rechazo señala que el acto enjuiciado es una actuación pre-electoral que antecede la elección, sustentando su dicho con una providencia en la que se resolvió la aceptación de la inscripción de un candidato a la alcaldía de Pasto, situación que difiere al planteamiento del presente caso.

2.2.4 Finalmente señaló, que el acto enjuiciado es de carácter general y abstracto respecto del cual no procede la consideración de ser de trámite y por ende no proceder control de legalidad directo sobre aquél.

CONSIDERACIONES

C ompetencia

En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por la señora M.R.R., contra la decisión adoptada mediante auto de 29 de octubre de 2018 por medio de la cual el Magistrado Ponente rechazó la demanda.

2. Oportunidad del recurso

De conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de súplica deberá interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto respectivo. En este caso la providencia objeto de dicho medio de impugnación fue notificada a la demandante a su correo personal el 30 de octubre de 2018 y controvertida mediante escrito de 2 de noviembre del mismo año, esto es, dentro del plazo antes señalado, por lo que el mencionado medio de impugnación fue ejercido en tiempo.

3. P roblema jurídico

El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el rechazo de la demanda, proferido por el Magistrado Ponente, debe ser o no revocado al considerar que el acto enjuiciado es de trámite y por ende no es susceptible de control judicial.

Para resolver el problema jurídico planteado, se propone el estudio de los siguientes temas a saber: i) caso concreto que se integra con los temas de: 1) descripción del acto demandado, 2) normativa sustento del mismo y naturaleza del acto enjuiciado, ii) jurisprudencia de la Sección Quinta en la materia y, iii) el recurso de súplica.

4. Caso en concreto

4.1 D escripción del acto demandado

4.1.1 En primer lugar, se analizará su contenido para de manera posterior poder establecer conforme con las normas que rigen la materia, si se trata de una acto definitivo o de aquellos de trámite que deciden algún aspecto que se finiquita y logran producir efectos sustanciales definitivos pasibles de ser controlados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera directa o, por el contrario se trata de uno de trámite y, por ende, se deba demandar la nulidad del acto definitivo señalando que fue expedido de manera irregular por cuenta del vicio del acto previo.

4.1.2 En este caso, el acto atacado es el Decreto 1881 de 5 de octubre de 2018, por medio del cual el Presidente de la República, … designa un alcalde encargado del Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, se convoca a elecciones para elegir alcalde y se dictan disposiciones para garantizar el normal desarrollo de las mismas”.

4.1.3 En su parte motiva, el acto enjuiciado estableció que: “… el inciso 2° del artículo 314 de la Constitución Política de Colombia señala que "siempre que se presente falta absoluta a más dieciocho (18) meses de la terminación del periodo, se elegirá alcalde para el tiempo que reste", más adelante informó que “… teniendo en cuenta que la falta absoluta en el cargo de alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha ocurrió faltando más de dieciocho meses (18) meses para la terminación del periodo constitucional, se hace necesario convocar a elecciones para elegir alcalde, para el día 2 de diciembre de 2018, conforme la fecha propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.”

4.1.4 Conforme con lo trascrito, el P. de la República resolvió:

“Artículo 1º Designación. Designar como alcalde encargado del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, a la señora A.Y.H.L., identificada con cédula de ciudadanía 40.936.397 de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente decreto y mientras se posesiona quien resulte elegido.

Artículo 2º Convocatoria a elecciones. Convocar a elecciones para elegir alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, para el día 2 de diciembre de 2018, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política y 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente decreto.

Artículo 3. Cierre de paso terrestre fronterizo. Ordenar el cierre del paso terrestre y fronterizo en el corregimiento de Paraguachón en el departamento de La Guajira durante el lapso comprendido entre las 19:00 horas del sábado 1 de diciembre de 2018, hasta las 24:00 horas del domingo 2 de diciembre de 2018.

P.. La medida debe incluir controles migratorios en el puesto terrestre. Se exceptúa de la restricción el tránsito que deba realizarse por razones de caso fortuito, fuerza mayor, o situaciones humanitarias”.

4.2 Fundamento normativo del acto enjuiciado en el 314 de la Constitución Política

4.2.1 Teniendo en cuenta que la motivación del acto demandado es el artículo...

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