Auto nº 11001-03-24-000-2015-00536-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Diciembre de 2018
| Fecha | 11 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00536-00
Actor: N.R.V.
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: Medio de Control de Nulidad
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado H.S.S. remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En ese orden, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por el ciudadano N.R.V., en nombre propio, en contra de la Resolución 2249 del 1 de julio de 2015 “Por el cual se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Salud y Protección Social, cuyo texto es el siguiente:
(Julio 1°)
“Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”.
La Ministra de Comercio, Industria y Turismo y la Viceministra de Protección Social encargada de las Funciones de Ministra de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que les confieren los decretos 210 de 2003 y 4107 de 2011 y;
CONSIDERANDO:
Que el artículo 158 de la Decisión 486 de la CAN sobre Propiedad Industrial dispone que “el registro de una marca no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro”.
Que la precitada disposición establece un régimen de agotamiento internacional de los derechos marcarios, que tiene como consecuencia la posibilidad de que cualquier interesado realice importaciones paralelas de productos.
Que el artículo 7d de la Decisión 516 de la CAN sobre armonización de legislaciones en materia de productos cosméticos, establece como requisitos de la notificación sanitaria obligatoria “el nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto autorizado por el fabricante, establecido en la subregión”.
Que se requiere la aplicación armónica de estas dos normas andinas, especialmente en materia de perfumes, para garantizar las condiciones óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la importación paralela de estos productos.
Que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en virtud de la Ley 7ª de 1991 y el Decreto 210 de 2003 es competente para definir la política en materia de promoción de la competencia, propiedad industrial, protección al consumidor, estímulo al desarrollo empresarial, la iniciativa privada y la libre actividad económica, productividad y competitividad y fomento a la actividad exportadora.
Que el ministerio es igualmente competente para dirigir, coordinar, formular y evaluar la política de comercio exterior de bienes, servicios y tecnología.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social tiene dentro de las funciones previstas en el artículo 2º del Decreto-Ley 4107 de 2011, entre otras, la de promover el seguimiento de los tratados o convenios internacionales relacionados con salud y promoción social a cargo del Ministerio, en coordinación con las entidades competentes en la materia.
Que de conformidad con el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina los países miembros están obligados a adoptar medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
Artículo 1º. Con el fin de permitir la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina, en el caso de las importaciones de perfumes, se requerirá el nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto.
Artículo 2º. La presente resolución rige a partir de su publicación.” (N. ajenas al texto original)
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El ciudadano N.R.V. instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución 2249 del 1 de julio de 2015, “Por el cual se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y Salud y Protección Social.
1.2. Solicitud de suspensión provisional
El demandante solicitó la suspensión provisional de la citada resolución por considerar que con ésta se vulneran el artículo 9º de la Constitución Política, las Leyes 8 de 1973 y 457 de 1998, el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 7, 18 y 24 de la Decisión 516 de 2002 de la Comunidad Andina de Naciones, las Resoluciones 1333 de 2010 y 797 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones, el artículo 7º de la Ley 1340 de 2011 y los artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, con base en los siguientes argumentos:
1.2.1. Falta de competencia. Principios de complemento indispensable y preeminencia de la normatividad Andina.
Precisó que las Altas Cortes en Colombia han reconocido la preeminencia del derecho comunitario sobre las normas internas y su carácter vinculante. De igual forma señaló que, en aplicación del principio del complemento indispensable, los Estados miembros sólo tendrán competencia para expedir normas que salvaguarden y refuercen lo dispuesto por la normatividad supranacional y, por tanto, deben abstenerse de expedir regulación que contraríen, modifiquen o lleven a inadecuadas interpretaciones las normas de la Comunidad Andina de Naciones -CAN-.
Indicó que respecto a productos cosméticos, considerados por la CAN con riesgo sanitario, se profirió la Decisión 516 de 2002, que regula la figura de la Notificación Sanitaria Obligatoria - NSO- para supervisar y garantizar la calidad de los mismos, teniendo como meta la salvaguarda de la salud pública en los Estados miembros, restringiendo por tanto la competencia de los Ministerios para establecer exigencias o requisitos adicionales, eliminar requisitos o suprimir condiciones de salvaguarda.
1.2.2. Incumplimiento del deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Precisó que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 y los artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, los proyectos de regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados, deben ser remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que este entidad pueda rendir un concepto previo sobre el particular.
Adicionó que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estableció que la omisión de este requisito genera como consecuencia la configuración de la causal de nulidad de expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma.
Afirmó que el asunto sub examinetiene la clara vocación de incidir en la libre competencia del mercado de perfumes, “[…] pues la eliminación del requisito de autorización del fabricante para solicitar la NSO, permite que se deteriore el control y vigilancia que se ejerce sobre productos que potencialmente afectan la salud de los consumidores. A su vez, genera que se abra el mercado a un mayor número de oferentes, a costa de la pérdida de trazabilidad del producto, con la consecuente afectación directa del consumidor, a quien no se le podrá garantizar la calidad, idoneidad y seguridad del producto” .
1.2.3. Modificación y omisión de requisitos establecidos por la norma andina.
Afirmó que la Decisión 516 de 2002 estableció que las personas interesadas en la comercialización o expendio de cosméticos deberán realizar la Notificación Sanitaria Obligatoria ante la autoridad nacional competente, en el caso colombiano, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-. Añadió que, según la misma normatividad andina, al solicitar la NSO se debe cumplir con los requisitos establecidos en ella, en particular aquel que se encuentra en el artículo 7.1.d de la citada Decisión, conforme al cual la persona interesada en efectuar la solicitud debe contar con la autorización del fabricante.
Adicionó que la norma cuestionada eliminó tal requisito, permitiendo, según el actor, que se realicen importaciones paralelas para los perfumes sin necesidad de contar con el aval o la intervención del fabricante, quien es el que tiene a su cargo la responsabilidad de la calidad, idoneidad y seguridad del producto.
Concluyó que la supresión del requisito en mención, implica no solo la modificación a una norma supranacional sino una contradicción, lo que de suyo se traduce en la inobservancia de los fines de la CAN y sus decisiones.
1.3. Traslado de la solicitud
Mediante auto de 2 de diciembre de 2015 se ordenó correr traslado de la petición a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
1.3.1. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de apoderado, solicitó desestimar la petición de...
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