Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00027-00 (2329) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 30 de Abril de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 770574937

Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00027-00 (2329) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 30 de Abril de 2018

Ponente:Germán Alberto Bula Escobar
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2018
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
 
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ICETEX – Naturaleza jurídica / ICETEX - Objeto [E]l ICETEX es una entidad financiera estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado por servicios del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional, cuyo objeto principal es la realización de actividades financieras (comerciales). (…) [E]n la Ley 1002 el objeto del ICETEX corresponde principalmente a: i) realizar operaciones de crédito destinadas a la educación superior, y ii) otorgar subsidios para asegurar el acceso y permanencia en la educación superior. Dicho objeto se ve complementado con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1002 de 2005 (…) [E]l objeto del ICETEX es el desarrollo de actividades financieras (comerciales), a través de diferentes modalidades de crédito, existentes o que llegaren a existir en el mercado financiero, en competencia con las entidades del sector, al punto que ofrece créditos con “intereses inferiores al mercado financiero”. (…) Ahora, el artículo 4 de la Ley 1002 extiende el objeto del ICETEX no solo a lo previsto en esa ley, sino que acoge todas las funciones que le han sido otorgadas desde su creación y las adicionadas por normas posteriores FUENTE FORMAL: LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / LEY 3155 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / LEY 18 DE 1988 / LEY 30 DE 1992 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTÍCULO 277 / LEY 1328 DE 2009 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 276 DE 2004 / DECRETO 380 DE 2007 NOTA DE RELATORÍA: En este concepto se hace un recuento de la reglamentación que ha otorgado funciones al ICETEX ICETEX – Régimen contractual aplicable / ICETEX – Entidad financiera especial [E]l objeto del ICETEX como entidad financiera estatal de naturaleza especial está predeterminado por la Ley, según se ha explicado y, por ende, su capacidad jurídica está dirigida a cumplir con las operaciones autorizadas y a ejecutar todos aquellos actos y contratos dirigidos a observar su deberes legales bajo el desarrollo de una actividad financiera (comercial), para lo cual la Ley 1002 de 2005 sujetó su función contractual a las disposiciones del derecho privado. (…) [A]l ICETEX como entidad financiera estatal especial, en lo atinente a la actividad contractual que desarrolle su objeto, no le es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública aunque sí los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (…) [L]a Ley 1002 de 2005 mutó la naturaleza jurídica del ICETEX, de establecimiento público a entidad financiera estatal de naturaleza especial y en tal virtud participa en el mercado competitivo del crédito educativo. (…) [L]a verdadera especialidad de la entidad se centra en su objeto de fomento social de la educación superior con prioridad para la población de bajos recursos económicos y para aquella con mérito académico, a través de mecanismos financieros, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros, y el otorgamiento de subsidios para el acceso y permanencia en la educación superior de los estudiantes de estratos 1, 2 y 3. (…) También lo hacen especial los siguientes aspectos: No está sometido a régimen de encajes ni a inversiones forzosas. No está obligado a destinar recursos de su portafolio para adquirir títulos de deuda pública, TES. Sus modalidades de crédito tienen intereses inferiores a los del mercado FUENTE FORMAL: LEY 1002 DE 2005

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fundamento constitucional de la contratación estatal ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos No. 2148, 2150 y 2156 de 2013, 2227 de 2014 y 2260 de 2015 CAPITALIZACIÓN DE INTERESES – Surge de la autonomía de la voluntad / CONDONACIÓN DE CAPITAL POR PARTE DEL ICETEX – Procedencia como mecanismo excepcional y último recurso de recuperación de cartera / ICETEX – Debe contar con un Sistema de Administración del Riesgo Crediticio [L]a capitalización de intereses obedece a un sistema de pago que surge de la autonomía de la voluntad, aspecto de la mayor importancia para construir las relaciones comerciales y civiles entre acreedores y deudores; en este sentido, el respeto y la protección constitucional que surgen al momento de emitir la manifestación para contratar, tiene como contraprestación el deber para las personas obligadas de cumplir de buena fe con la palabra dada en los precisos y estrictos términos del contrato (…) [E]l ICETEX no solamente tiene una doble responsabilidad que se deriva de su calidad de comerciante y de depositario de la confianza pública, sino que además tiene la carga de ser un buen administrador de recursos públicos. (…) [L]a condonación de capital puede ser adoptada como mecanismo excepcional y de última instancia para la reestructuración de créditos, ajustada a parámetros mínimos de evaluación de riesgo crediticio: Para ello el ICETEX deberá contar con un Sistema de Administración del Riesgo Crediticio que lo evalúe permanentemente, tanto en el momento de otorgar los créditos como a lo largo de la vida de los mismos, pues existe la posibilidad de que se incurra en pérdidas como consecuencia de que un deudor incumpla sus obligaciones. En consecuencia, corresponderá a un comité de cartera adoptar, con la máxima diligencia y cuidado, instrumentos de recuperación de cartera por lo menos ajustados a los parámetros establecidos por la Circular Externa 100 de 1995, y en lo posible mejorarlos y perfeccionarlos para que se adapten a las particularidades de su objeto. FUENTE FORMAL: LEY 45 DE 1990 – ARTÍCULO 64 / CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: G.A.B.E.B.D.C., treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00027-00(2329) Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN

La Ministra de Educación consulta sobre la viabilidad legal de condonar capital en los procesos de normalización de cartera del ICETEX.

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  1. ANTECEDENTES Dice la Ministra que de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1002 de 2005 los actos jurídicos del ICETEX pueden sujetarse a la normativa del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o a la del derecho privado, según sea el escenario en que la entidad los desarrolle, pero con la precisión de que los dineros con los cuales la entidad desarrolla su actividad son de naturaleza pública. Anota que los créditos se materializan en contratos de mutuo de los que hace parte el Reglamento de Crédito Educativo. Explica que para el cumplimiento de su objeto legal, el Decreto 2555 de 2010 creó para el ICETEX la figura de capitalización de intereses como un mecanismo de pago que pueden acordar libremente las partes, que consiste en acumular al capital aquellos intereses que se vayan causando durante la duración de los estudios del beneficiario, donde la suma de ambos factores constituye un nuevo capital que genera sus respectivos intereses. Comoquiera que por las contingencias normales de todo producto crediticio sus beneficiarios pueden incurrir en mora, es pertinente que la entidad implemente políticas de manejo de cartera y ejecute estrategias para su recuperación, inclusive mediante la condonación de intereses. Es por eso que el ICETEX en Acuerdo 022 de 2012 adoptó una política de normalización con la finalidad de lograr la recuperación y normalización de créditos, ofreciendo a los deudores morosos la posibilidad de rebajar intereses corrientes y de mora, según el plan a que se acojan. Sin embargo, afirma la Ministra, el ICETEX carece de una política para condonar parte del capital adeudado, que de implementarse podría generar escenarios de negociación más atractivos para los deudores. Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS:

    “1. ¿Puede legalmente el ICETEX, como entidad financiera de naturaleza especial, implementar la política de realizar acuerdos de pago en los cuales se incluya la posibilidad de condonar parte del capital adeudado por los beneficiarios con ocasión del crédito educativo sustentado en un contrato de mutuo que se rige por la condiciones del derecho privado, entendiendo que se trata de recursos de naturaleza pública? 2. ¿El capital obtenido después de la aplicación de la figura de la capitalización puede ser igualmente objeto de condonación en el escenario del acuerdo de pago antes expuesto? 3. En caso de ser afirmativa la respuesta a las preguntas 1 y 2: ¿Existe algún límite para condonar parte del capital adecuado con ocasión del crédito educativo? ¿Cuál será ese límite y de que criterio depende? 4. En caso de ser negativa la respuesta a las preguntas 1 y 2. ¿Qué razones impiden o prohíben adoptar e implementar esa política para la recuperación de la cartera?

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  2. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los interrogantes formulados por la Ministra, la Sala analizará los siguientes puntos: i) Naturaleza del ICETEX, ii) Objeto del ICETEX, iii) Régimen contractual aplicable al ICETEX iv) La connotación de entidad financiera especial, v) La capitalización de intereses, vi) La recuperación de cartera, vii) La realidad de la cartera de difícil cobro del ICETEX y viii) Caso concreto. A. Naturaleza jurídica El Gobierno Nacional presentó el proyecto que dio origen a la Ley 1002 de 2005 (289 de 2005 – Senado), con el propósito de “transformar” el ICETEX. Se afirmó en la exposición de motivos, lo siguiente:

    “Dada su naturaleza jurídica, el Icetex está sujeto a las restricciones que le impone el ejercicio de programación macroeconómica del ámbito fiscal, planteadas por la estructura de la hacienda pública colombiana, lo cual visto a futuro, se traduce en un crecimiento vegetativo de los créditos como ocurrió a lo largo de la vida del Icetex, frente a una demanda creciente de crédito para la educación superior. Por lo anterior, la transformación del Instituto se presenta como una alternativa efectiva, con el fin de fortalecer financieramente la entidad y canalizar...

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