Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00235-00(2407) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 27 de Noviembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 770574945

Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00235-00(2407) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 27 de Noviembre de 2018

EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Fecha27 Noviembre 2018
Tipo de documentoConcepto

ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO – Legislación / ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO – Democratización de la propiedad / ENAJENACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO – Obligación de los entes descentralizados de obtener la autorización respectiva [L]a Ley 226 de 1995 regula, en términos generales, las competencias, procedimientos y responsabilidades para llevar a cabo la enajenación de la participación accionaria del Estado. A través de sus disposiciones se busca garantizar un ofrecimiento preferente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y de los trabajadores, y asegurar la existencia de condiciones especiales favorables, para que estos puedan accionar a dicha propiedad. Como mecanismo para asegurar los propósitos perseguidos por la ley, así como los principios que guían el procedimiento de enajenación (democratización, preferencia, protección del patrimonio público y continuidad del servicio (artículos 2 a 5)), el artículo 17 de la Ley establece expresamente la obligación de los entes descentralizados de obtener la autorización respectiva para llevar a cabo la enajenación de su participación accionaria FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la venta de la propiedad accionaria que el Estado posee en empresas domiciliadas fuera del territorio nacional ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2314, 15 de diciembre de 2016, CP. É.G.L. ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DE SOCIEDADES DOMICILIADAS EN EL EXTERIOR – Autoridad competente para autorizarla / ENAJENACIÓN DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL ESTADO EN EL EXTERIOR – Aplicación de normas que ordenan en casos concretos la obtención de autorizaciones [E]l artículo 49 de la Ley 489 de 1998 (…) señaló que las personas que representan los intereses del Estado debían estar autorizadas por las autoridades competentes del país, quienes a su vez debían guiar su actuación con fundamento en los mandatos constitucionales y legales que resultan aplicables, los principios de la actuación administrativa previstos en los artículos 209 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 y 3 del CPACA, así como también el deber de protección y defensa de los recursos públicos. Dentro de este contexto, para la creación o enajenación de las empresas con capital estatal con domicilio en el extranjero, en algunos casos, la ley o los estatutos de las empresas titulares del capital en sociedades extranjeras fuera del territorio, requieran de autorización para su constitución o traspaso. (…) el hecho de que la Ley 226 de 1995 no aplique para la enajenación de la participación accionaria del Estado en sociedades domiciliadas en el exterior, ello no significaba o podía entenderse en el sentido de que la normatividad colombiana en materia de autorizaciones, no tuviera o fuera aplicable cuando la ley lo estableciera. Lo anterior, teniendo en cuenta además que los funcionarios que administran recursos públicos están sujetos a control por las autoridades competentes. De allí que, en los procesos de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, deban tenerse en cuenta aquellas normas que ordenan, en un caso concreto, la obtención de una autorización para llevar a cabo las enajenaciones de activos del Estado, sea en el país o en el extranjero FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 3 / LEY 226 DE 1995

DISPOSICIÓN O ENAJENACIÓN DE INVERSIONES EN SOCIEDADES DENTRO Y FUERA DEL PAÍS – Autoridad competente para autorizar a Empresas Públicas de Medellín EPM Frente a sociedades domiciliadas en el país, se requiere la autorización del Concejo de Medellín, por existir norma expresa, esto es, el artículo 17 de la Ley 226 de 1995. Esta autorización debe obtenerse cada vez que se vaya a realizar la enajenación total o parcial de la participación accionaria estatal en la sociedad, con miras a garantizar, en cada una de esas actuaciones, el cumplimiento de los mandatos y objetivos perseguidos por la Ley 226 de 1995. (..) En tratándose de las sociedades domiciliadas fuera el país, no está previsto el requisito de obtener una nueva autorización del Concejo de Medellín, pues, por una parte, dicha enajenación no está sujeta a la Ley 226 de 1995, y por la otra, sería del resorte y competencia asignada a la Junta Directiva, de acuerdo con sus estatutos, decidir sobre la disposición de dichas inversiones. Por consiguiente, es congruente con la naturaleza de EPM, como EICE, y la necesidad de contar con los instrumentos necesarios y oportunos para su cumplir su objeto social, que tenga la libertad para disponer de su participación accionaria en sociedades domiciliadas en el exterior, y en tratándose de recursos del patrimonio público, con el cumplimiento de los principios de la función administrativa. Lo anterior, en aras de lograr una mayor eficiencia y eficacia en el desarrollo de su objeto social, y a su vez, promover su competitividad FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 – ARTÍCULO 17 NOTA DE RELATORÍA: Se levanta reserva legal mediante oficio del 19 de diciembre de 2018

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: É.G.L.B.D., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00235-00(2407) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA

El Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a la Sala con el propósito de que se precise el concepto No. 2314 del 15 de diciembre de 2016, con relación a la autorización que requiere Empresas Públicas de Medellín (EPM) E.S.P. para llevar a cabo inversiones de sociedades en el exterior y disponer luego ellas. I. ANTECEDENTES En el escrito de la consulta se presentaron a la Sala las siguientes consideraciones:

1. En el concepto No. 2314 del 15 de diciembre de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respondió el siguiente interrogante:

“1. ¿Debe aplicarse la Ley 226 de 1995 a la enajenación total o parcial de participaciones accionarias (incluyendo bonos y cualquier participación en el capital social de cualquier empresa), cuando dichas participaciones accionarias se poseen en una empresa domiciliaria fuera del territorio nacional? No. En virtud de los principios de soberanía, territorialidad y reciprocidad, la Ley 226 de 1995 no es aplicable a la venta de participación accionaria estatal en empresas que se encuentran domiciliadas en el extranjero. En todo caso, las personas que representen los intereses del Estado Colombiano en esas empresas, deberán estar debidamente autorizadas por las autoridades nacionales o territoriales competentes, quienes, a su vez, estarán sometidas a los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso de que se trate”.

2. Empresas Públicas de Medellín (EPM) fue creada en el año de 1955 como establecimiento público autónomo. Posteriormente se transformó en empresa industrial y comercial del Estado. Su único propietario es el municipio de Medellín. Además de las normas que le resultan aplicables por su naturaleza jurídica, la compañía se encuentra sujeta a la Ley 142 de 1994. 3. Con el propósito de superar la contingencia que enfrenta por lo sucedido con el proyecto H., la Junta directiva de EPM autorizó la venta de algunas inversiones en Colombia y en el exterior. En consecuencia, el Alcalde de Medellín presentó ante el Concejo de la ciudad el Proyecto de Acuerdo 150 de 2018, “Por medio del cual se autoriza la enajenación de unas participaciones accionarias”, entre las que se encuentran las acciones que EPM tiene en Interconexión Eléctrica S.A E.S.P. (ISA), Hidroeléctrica del Río Aures S.A E.S.P. y otras. La solicitud de autorización obedece al cumplimiento del procedimiento consagrado en la Ley 226 de 1995, para la venta de la participación accionaria estatal en Colombia. 4. En el desarrollo de los debates realizados al interior del Concejo de Medellín surgió la discusión sobre si era aplicable o no el procedimiento consagrado en la Ley 226 de 1995 a la venta de las participaciones accionarias que EPM proyecta realizar sobre tres sociedades propiedad de la compañía, constituidas y domiciliadas en Chile. Las compañías que EPM tiene pensado vender en el exterior son: i) Parque Eólico Los Cururos Ltda., EPM Transmisión Chile S.A. y Aguas de A.S., todas ellas sociedades chilenas, cuya enajenación se llevará a cabo a través de los vehículos de inversión constituidos de tiempo atrás en ese país por EPM, y que son también sociedades constituidas y domiciliadas en Chile. En efecto, de acuerdo con lo manifestado a la Sala, la Junta Directiva de EPM aprobó que las inversiones que la compañía posee en Chile sean enajenadas con el propósito de obtener liquidez para hacer frente a la contingencia del Proyecto Ituango. Las inversiones de EPM en el país austral se instrumentan por medio de la participación que la propia EPM y la sociedad EPM Inversiones S.A. (sociedad de

economía mixta, constituida y domiciliada en Colombia, en la que EPM tiene el 99,999% de su capital) tienen en EPM Chile S.A. en los negocios de energía y gas. EPM Chile S.A. fue constituida el 22 de febrero de 2013 en Chile, y está domiciliada en la capital del país. Su creación se adelantó conforme a la legislación chilena para que a través de ella se adquirieran las sociedades Parque Eólico El Pacífico S.A y Parque Eólico La Cebada S.A., también chilenas. Ambas sociedades se fusionaron el 16 de abril de 2013 siendo la absorbente la primera de ellas, y modificándose su razón social por la de “Parque Eólico Los Cururos Ltda”. Dando cumplimiento a una obligación de carácter legal en Chile, el 2 de febrero de 2017 los accionistas de Parque Eólico Los Cururos Ltda. (EPM Inversiones S.A. y EPM Chile S.A.) acordaron escindir el patrimonio de la sociedad, de manera que los activos de generación de energía quedaran separados de los activos de transmisión, creando una nueva compañía denominada EPM transmisión Chile S.A...

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