Sentencia nº 52001-23-33-000-2012-00143-01 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 28 de Agosto de 2018
| Fecha | 28 Agosto 2018 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018)
Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Demandante: G. delC.G. de Montenegro
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación
Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
ASUNTO
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La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide en segunda instancia el proceso de la referencia.
La demanda
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La señora G. delC.G. de Montenegro, a través de apoderado, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Nariño y solicitó la nulidad de la Resolución No. UGM 053060 de julio 26 de 2012, mediante la cual CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN le negó reliquidación de su pensión de vejez. Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada que, a partir del 1 de junio de 2006, le reliquide, ajuste y pague la pensión de vejez, actualizando el monto de la misma, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquisición del status, por ser beneficiaria del régimen de transición. Que tales valores sean actualizados de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.
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Que la señora G.G. de Montenegro trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como Auxiliar de Servicios Generales, por más de 24 años, hasta su retiro definitivo el 1 de agosto de 2009.
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Indica que en el año 2006 adquirió el estatus de pensionada, razón por la cual, solicitó el reconocimiento de dicha prestación.
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Explica que el 1º de noviembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de la Resolución No. 58686, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora en cuantía de $554.300.oo, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, conforme con el artículo 36 de la Ley 100/93 y la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y, adicionalmente, para el año 1997, la bonificación por compensación, sin incluir otros ingresos, que constituían salario, como subsidio de alimentación, prima de riesgo, etc.
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Que cuando la Caja incluyó a la demandante en nómina de pensionados no tuvo en cuenta que la mesada pensional debía ser reliquidada con los valores que ella estaba devengando y sobre los que se realizaron aportes.
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Que en varias peticiones su apoderado solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
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Que CAJANAL, por Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, negó la solicitud de reliquidación, porque los factores sobre los cuales se solicitaba la reliquidación no estaban en el listado del Decreto 1158/94.
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Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993.
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El concepto de violación lo desarrolló a través del cargo de violación de normas superiores, así:
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Explica que por muchos años no ha existido acuerdo sobre los factores salariales que deben formar parte del Ingreso Base de Liquidación; que los servidores judiciales han aplicado taxativamente el artículo 1 de la Ley 62 de 1995 (que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985) que dispone que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja y que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
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Que por lo tanto se ha desconocido el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define el concepto de salario, y se ha excluido las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación, sin acudir al principio de favorabilidad, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
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Concluye que todo ingreso que, de manera ordinaria, percibe el trabajador o empleado es salario y, por lo tanto, todos los factores salariales deben ser incluidos en el IBL de la pensión.
La contestación de la demanda
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CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora y propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, prescripción y las que el juez encuentre probadas de manera oficiosa. Explicó que la actora adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y está incursa en el régimen de transición, por lo tanto, se le aplican las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
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Que los beneficiarios del régimen de transición pensional a quienes se les aplica el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso de los servidores públicos, corresponde a la Ley 33 de 1985, se rigen por lo siguiente:
Edad de pensión: 55 años para hombres y 50 para mujeres
Tiempo de servicios: 20 años
Monto: 75%
Ingreso Base de Liquidación: Es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del IPC según certificación que expida el DANE.
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Que en el caso de la actora la liquidación se hizo teniendo en cuenta el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
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Señaló que no es procedente que se tomen factores salariales diferentes a los reconocidos en la Resolución No. 58686 del 1 de noviembre de 2006, pues sobre los reclamados no se realizaron los aportes correspondientes, de acuerdo con el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
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Adujo que si bien es cierto la demandante se encontraba amparada por un régimen diferente, que regía antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que dicha normativa no hace referencia a los factores salariales ni a la forma de liquidación.
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Además, que el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció la incorporación de los servidores públicos al nuevo sistema general de pensiones, lo que significaba tener el ingreso base de cotización para el nuevo sistema y que a la postre se tradujo en la expedición del Decreto 1158 de 1994. Agrega que el mismo artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en todo caso el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa proporcional al monto de la pensión.
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En atención a ello, los factores que se tuvieron en cuenta para el caso de la demandante fueron (i) la asignación básica; (ii) la bonificación por servicios prestados y (iii) la bonificación por compensación; sin que pueda incluirse la prima de riesgo, por no constituir factor salarial.
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Señaló que no procede la indexación por cuanto la actualización de acuerdo a la variación del IPC anual, se ha venido realizando de forma consecutiva año por año y de manera oficiosa por la entidad. Que tampoco proceden intereses moratorios, porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los prevé solo en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento pensional.
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Propuso las excepciones de (i) cobro de lo no debido, porque si eventualmente se ordenara la reliquidación de la pensión de la actora, le correspondería asumirla al DAS en Liquidación, que fue su empleador; y (ii) prescripción, pues conforme al artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y la jurisprudencia están prescritas todas las obligaciones pensionales, reliquidaciones, reajustes pensionales, intereses corrientes y/o moratorios e indexación que se hubieren causado con anterioridad a los tres años contados a partir de la última petición.
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La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Para la entidad, la liquidación de la pensión debe hacerse conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores de salario enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
La audiencia inicial
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El 21 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño celebró la audiencia inicial en la que resolvió (i) que la excepción de prescripción de las mesadas pensionales se decidiría tomaría en caso de que las pretensiones de la demanda prosperaran; (ii) se fijó el litigio; (iii) se declaró fracasada la etapa conciliatoria; (iv) se tuvieron como pruebas las aportadas por las partes; y (v) se corrió traslado para alegar de conclusión.
La sentencia apelada
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El 5 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones...
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