Sentencia nº 11001-03-24-000-2011-00135-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-24-000-2011-00135-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 14-02-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 14 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2011-00135-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 245 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 182 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 |
COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD - Para reglamentar el procedimiento administrativo para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA / POTESTAD REGLAMETNARIA – Alcance / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD – En el ejercicio de las funciones propias del Consejo de Administración del Fosyga / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
La resolución acusada fue expedida por el Ministerio de Protección Social con fundamento en lo previsto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4 del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. El primero, esto es, el 173 de la Ley 100 fijó dentro de las funciones a cargo del Ministerio de Salud formular y adoptar las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud (numeral 1) y dictar las normas científicas que regulan la calidad y el control de los factores de riesgo de obligatorio cumplimiento por las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. (numeral 2 ejusdem). A su vez, el parágrafo cuarto del artículo 13 de la Ley 1122, previó que el Ministerio de la Protección Social debía ejercer las funciones propias del consejo de administración del FOSYGA. Por su parte, el artículo 245 de la misma Ley 100, dispuso la creación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamento y Alimentos Invima, con el objeto de ejecutar las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos y otros que pudieran tener impacto en la salud individual y colectiva.
RECOBRO DE LOS MEDICAMENTOS ANTE EL FOSYGA – Requisito: remisión de la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca al INVIMA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
En cuanto al alegado desequilibrio económico injustificado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, que estima el actor les imponen las normas acusadas, tampoco sustenta de qué manera el que se exija aportar una copia de la justificación de la remisión al INVIMA pueda representar un desequilibrio económico, y por el contrario, la Sala encuentra que se trata de una medida de control que en nada incide o puede afectar económicamente a las EPS. Se reitera en lo atinente a la invocada transgresión de los artículos 156 y 182 de la Ley 100, el primero que se refiere a las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableciendo a cargo del Gobierno Nacional fijar, regular y controlar el Servicio Público esencial de salud y el segundo que garantiza para la prestación de los servicios de salud el reconocimiento de la Unidad de Pago por C. a las EPS que define el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no encuentra la Sala por qué el envío de la copia de la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, y la presentación de copia de la remisión al INVIMA para la solicitud de recobro ante el FOSYGA, pueda poner en riesgo los recursos a que tenga derecho. Cabe anotar también que en las disposiciones acusadas, tampoco se previó una sanción por el incumplimiento distinta a la devolución del recobro, que es diferente al rechazo, o que los servicios no POS presentados con anterioridad a la vigencia de la Resolución 4377 se quedaran sin recobrar como lo indica el actor, quien no aportó prueba alguna que permitiera llegar a dicha conclusión. En suma, al comparar las disposiciones demandadas con los preceptos constitucionales y legales citados por el actor, la Sala no observa en qué medida los infringió, ni éste cumplió con la carga de explicar tales razones, por lo que, sin ser necesario entrar en otras consideraciones, el cargo no está llamado a prosperar por no estar desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado. Ello por supuesto, circunscrito a las causales invocadas en la demanda, de infracción a norma superior, que es el escenario propio en el cual los cargos fueron analizados.
PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – De la Resolución 4377 de 2010 del Ministerio de la Protección Social / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
[L]a Sala estima necesario indicar que la obligación contenida en el acto acusado fue derogada por la Resolución 4752 del 13 de octubre de 2011, “Por medio de la cual se modifica la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 y 5033 de 2008, 4377 de 2010 y 1089, 1383, 2064 y 2256 de 2011”, expedida por el Ministerio de la Protección Social y por la Resolución 458 del 22 de febrero de 2013. […] De lo dicho, se concluye que los artículos acusados actualmente no aplican, pues ha decaído como consecuencia de la derogación de la Resolución 4377 de 2010, de donde se colige que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho a que se refería el decreto acusado. […] En consecuencia, al ser derogada la Resolución 4377 de 2010, se desprende que desaparecieron tanto los fundamentos de hecho como el sustento normativo al cual aludía; por ende, ocurrió la pérdida de fuerza ejecutoria del acto, comúnmente conocida como decaimiento […] Por lo explicado, la Sala observa que ocurrió la figura del decaimiento debido a que desaparecieron los fundamentos frente a lo que ordenaba la Resolución 4377 de 2010, no obstante se pronuncia frente a la legalidad de las disposiciones cuestionadas dados los efectos que hayan producido.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 245 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 182 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 4 (No anulado) / RESOLUCIÓN 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 5 LITERAL G (No anulado) / RESOLUCIÓN 4377 DE 2010 (29 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 8 LITERAL N (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00135-00
Actor: J.J.A.R.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL)
Referencia: NULIDAD
Referencia: No infringen normas superiores las disposiciones del acto acusado que establecieron como requisito para hacer el recobro de medicamentos no POS ante el FOSYGA, la exigencia de remitir al INVIMA copia de la justificación de la necesidad médica del mismo en su denominación de marca.
La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el señor J.J.A.R. en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
- ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA
El actor, en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda[1] en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad de los artículos cuarto[2], quinto literal g) y octavo literal n), de la Resolución 4377 de 2010[3], que textualmente dicen:
“[…]
Resolución 4377 de 2010
(octubre 29)
Por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008
El Ministerio de la Protección Social,
en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4º del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,
RESUELVE
(…)
Artículo 4°. Modificase el literal f) del artículo 10 de la Resolución 3099 de 2008 adicionado por el artículo 1º de la Resolución 3754 de 2008, el cual quedará así:
“f) En el evento de que el medicamento no contenido en el listado vigente no sea prescrito en la denominación común internacional, tal como lo prescribe el artículo 16 del Decreto 2200 de 2005 y los artículos 38 y 42 del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES y demás normas que lo modifiquen, deberá acompañarse la justificación de la necesidad médica del medicamento en su denominación de marca cuando la autorización cumpla con las condiciones de calidad, seguridad y comodidad para el paciente, y que tal decisión se funda en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente. Copia de esta justificación deberá remitirse al Instituto Nacional de Vigencia de Medicamentos y Alimentos, Invima, salvo cuando el medicamento de marca prescrito...
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