Sentencia nº 11001-03-15-000-2019-00808-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 28 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2019-00808-00 de Consejo de Estado (SECCION QUINTA) del 28-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2019-00808-00 |
| Normativa aplicada | DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 |
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación y reajuste de asignación de retiro / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES PARA RESOLVER SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Al no ser la entidad nominadora / INDEBIDA INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
[L]a Sala no encuentra que el Tribunal haya desconocido la jurisprudencia de la sala especializada de esta Corporación, pues ( ) si bien la petición del [actor] se dirige a obtener el reajuste de la asignación de retiro que le fue reconocida, no puede pasarse por alto que CREMIL realiza dicho reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, y por tanto, no puede realizar un determinado reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. En ese orden, la autoridad judicial, entendió que las pretensiones del actor debían dirigirse en contra del Ministerio de Defensa, con el fin de que realice los ajustes necesarios en la hoja de servicios del actor, y con ello, obtener, de parte de CREMIL un reajuste en su asignación de retiro ( ) Ahora bien, en relación con ( ) [el defecto sustantivo], el actor afirmó que el juez desconoció que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la asignación mensual de quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban prestando el servicio como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y que el [actor] se encuentra inmerso en esa situación. Sin embargo, esta Sala no comparte dichas afirmaciones en tanto el análisis del juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se limitó a fundamentar la indebida integración del contradictorio, lo que le impedía avanzar en el análisis del derecho reclamado, de suerte que, independientemente de que sus argumentos tuvieran asidero, lo cierto es que, el llamado a responder no era CREMIL, sino el Ministerio de Defensa, que no se encontraba vinculado en calidad de parte demandada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13
AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / IMPOSIBILIDAD DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Cuando no se encuentra reconocido a la fecha de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Esta Corporación advierte que la tesis aplicada por el fallador consistió en que el soldado profesional no gozaba de dicha partida (el subsidio familiar) en servicio activo comoquiera que no ostentaba la calidad de casado o con unión marital de hecho, situación que - vale la pena señalar - el accionante corrobora en sede de tutela, no permite ordenar su inclusión en la asignación de retiro. En este estado, resulta pertinente analizar, si fue razonable la aplicación de la referida regla por parte del tribunal accionado. La Sala observa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establece que el soldado profesional de las Fuerzas Militares que se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, equivalente al 4% de su salario básico mensual. Tal artículo debe leerse en armonía con el 13 del mismo decreto que establece que la asignación de retiro de Oficiales y S. se liquidará sobre varias partidas, entre estas el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. Por lo cual, si bien es cierto que se podría solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación para la respectiva asignación de retiro, tal inclusión presupone necesariamente que el subsidio familiar se encuentre reconocido a la fecha de retiro, situación que no ocurrió en el caso del actor. Por lo tanto, no se encuentra configurado el defecto sustantivo y, por el contrario, se advierte que pese a los argumentos expuestos por [el actor], lo cierto es que a la fecha de retiro, no le había sido reconocido el subsidio familiar, en tanto el actor no había acreditado estar casado o con unión marital de hecho, por cuanto ello no había sucedido, tal y como lo reconoce en su escrito de tutela.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00808-00(AC)
Actor: HEBER TORRES PULIDO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la apoderada del señor H.T. Pulido en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.
1. ANTECEDENTES
1.1. Solicitud
El 22 de febrero de 2019, el señor Heber Torres Pulido, por medio de apoderada, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia, el respeto a los derechos adquiridos y principio de la non reformatio in pejus.
Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, autoridad que a través de la sentencia de 23 de agosto de 2018, revocó la providencia de 24 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado número 54001-33-33-752-2014-00011-01, promovida por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
1.2. Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
· El 15 de abril de 2011, el soldado profesional H.T.P. solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reajustara su asignación de retiro por estimar que se encontraba mal liquidada, al no incluir como partida para establecer el monto de dicha asignación, el subsidio familiar y, comoquiera que, para establecer el monto de la asignación por retiro se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60%
· Por medio de acto administrativo número 0024565 de 26 de mayo de 2011, CREMIL negó la solicitud, por lo que el 2 de junio de 2011, interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por dicha entidad.
· El 7 de julio de 2011, mediante acto administrativo número 32364 CREMIL confirmó la decisión recurrida.
· Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta, quien mediante fallo de 24 de mayo de 2016, concedió las pretensiones en favor del actor y ordenó reajustar la asignación de retiro del demandante en el sentido de incrementarla en un 60% e incluirse el subsidio familiar.
· Tal decisión fue apelada por la entidad demandada quien reprochó las órdenes relacionadas con la inclusión de la prima de antigüedad y el subsidio familiar en el monto de la asignación de retiro.
· Con fallo de 23 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la decisión apelada y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al considerar que es el Ministerio de Defensa Ejército Nacional a quien le corresponde atender la reclamación sobre el reajuste salarial del 20% faltante por tratarse de lo devengado por el demandante cuando se encontraba en servicio activo.
A su vez, señaló que no había lugar al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, puesto que, de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se desprende que el señor T.P. tenía reconocida asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010 y que cinco meses después de que informara que su estado civil era soltero, esto es, el 1° de noviembre de 2013, anunció que había contraído vínculo matrimonial con la señora Gloria Inés Contreras López.
1.3. Fundamentos de la solicitud
A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la providencia de 23 de agosto de 2018, toda vez que incurrió en violación del principio de la non reformatio in pejus, desconocimiento del precedente y defectos fáctico y sustantivo, los cuales hizo consistir en lo siguiente:
1.3.1. Desconocimiento del precedente
Señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado[1] ha reconocido que es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro del personal perteneciente a las fuerzas militares, y por tanto a la cual se le deben elevar las peticiones dirigidas a reajustar las asignaciones de retiro y precisó que no se solicitó el reajuste de la asignación percibida en actividad, la cual fue objeto de discusión en sede judicial, en la que mediante sentencia de 30 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a sus pretensiones y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que reconociera y pagara la diferencia del 20% a partir del 22 de octubre de 2006 y hasta la fecha de retiro del servicio del actor. Agregó que tal decisión no ha sido cumplida por el Ministerio de Defensa.
1.3.2. Defecto sustantivo
A juicio del actor, la decisión objeto de reproche desconoce que de conformidad con el artículo 1 del...
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