Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04515-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04515-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 28-02-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04515-00 |
ACCIÓN DE TUTELA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Cálculo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
En el caso concreto, el actor manifiesta que se desconoció lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ( ) no obstante, la Sala observa que en la providencia citada como desconocida, la Sección Segunda, luego de aludir a la sentencia de unificación jurisprudencial de la misma Sección, proferida el 25 de agosto de 2016, donde indicó que con base en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tenían derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60% ( ) Mientras que en la sentencia controvertida la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dijo: Precisa la Sala que en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual que es 504.504, y no sobre el 100% de la asignación básica, aspecto que la entidad deberá tener en cuenta al momento de reliquidar y reajustar la asignación de retiro del actor. Así las cosas, no se deduce de lo señalado que el Tribunal haya desconocido el precedente antes citado, pues éste simplemente indicó que la prima se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho ( ) concepto que no se opone con lo indicado en la sentencia cuestionada, que simplemente anota que el cálculo debe hacerse sobre la prima devengada y no sobre la totalidad de la asignación. Conforme con lo anterior, para la Sala, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04515-00(AC)
Actor: E.A.C.S.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA Y OTRO
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor E.A.C.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, como consecuencia de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso radicado bajo el número 11001-33-35-020-2016-00512-01.
1.- SÍNTESIS DEL CASO
El actor promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Subsección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:[1]
[ ] Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda, especialmente en lo relacionado con la prima de antigüedad.
Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que decidió en segunda instancia el proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho 2016-00512-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde modific[ó] y adicion[ó] el numeral 3, desmejorando mi asignación de retiro.
Tercero. Que la orden impartida por el señor magistrado, sea de inmediato cumplimiento. [ ].
2. SITUACIÓN FÁCTICA
El accionante manifestó que ingresó al Ejército Nacional en el año 1994 como soldado regular y posteriormente prestó sus servicios como soldado profesional hasta el 2014 por espacio de 20 años.
Expuso que, durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional, en razón de su trabajo le fue reconocida y pagada una partida conmutable de prima de antigüedad que al momento del retiro correspondía al 58.5% de la asignación básica, según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000.
Afirmó que el Congreso de la República promulgó la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Indicó que, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4333 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución nro. 7499 del 29 de agosto de 2014 y en la respectiva liquidación solo le concedió un 38.5% de la prestación que tenía en actividad en un porcentaje del 58.5% del sueldo básico al momento de su retiro como lo establece el artículo 13.2 del mencionado decreto, razón por la cual radicó derecho de petición ante la citada entidad solicitando la correcta liquidación de la prima de antigüedad; sin embargo, le fue negada en respuesta dada el 22 de octubre de 2016.
Argumentó que contra dicha decisión presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones.
Aludió que, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 14 de noviembre de 2018, confirmó parcialmente la sentencia recurrida proferida por el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá y modificó el numeral tercero, desmejorándole lo atinente a la prima de antigüedad.
Aseveró que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, ya que tiene relevancia constitucional, pues esa partida de prima de antigüedad la ganaba cuando era activo de la fuerza, e instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho cuyas pretensiones le fueron negadas en segunda instancia; por lo tanto, agotó los mecanismos judiciales procedentes, la interpuso en un término razonable e invocó los derechos fundamentales que estima conculcados.
Indicó también que el Tribunal accionado vulneró su derecho a la igualdad y al debido proceso por las siguientes razones: (i) que tiene primacía la norma constitucional o sustancial sobre una jurídica o procedimental, esto es, sobre el Decreto 4433 de 2004, donde se establece con claridad la forma como se debe liquidar la partida prima de antigüedad, contrario a lo que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares afectando su asignación de retiro; y (II) no han sido ponderados bajo el mismo parámetro utilizado para otros funcionarios como son los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, infringiendo la prohibición de la no discriminación y el principio de equidad.
Explicó que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente radicación nro. 66001 23 33 000 2013 00079 01 falló la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, considerando que la partida de la prima de antigüedad debe ser considerada en la base de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales aplicando de manera correcta este artículo esto es: tomar como base una asignación mensual equivalente al 70% del salario mensual (un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%), al resultado anterior se le adiciona un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual.
Agregó que el tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro lo sustenta en la aplicación de las disposiciones consignadas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, que rigen el ordenamiento pensional para los integrantes de la fuerza pública, desconociendo la Caja de Retiro que si de la aplicación de una norma se ven afectados principios fundamentales como en este caso el del debido proceso, igualdad, derechos adquiridos y seguridad social y el de protección integral del núcleo familiar, la norma debe inaplicarse.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA
3.1. La tutela fue radicada el 3 de diciembre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación[2], asignada en reparto por acta del 4 del mismo mes y año[3] y admitida en providencia del 5 de diciembre de 2018[4].
En el citado auto se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y comunicar al Juzgado 20 Administrativo de Bogotá, así como al representante legal de la Caja de Retiro de las...
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