Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-04640-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Febrero de 2019 (caso SENTENCIA nº 11001-03-15-000-2018-04640-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 28-02-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-15-000-2018-04640-00 |
ACCIÓN DE TUTELA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE CREMIL PARA RESOLVER SOLICITUD SALARIAL Y PRESTACIONAL DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES - De soldados voluntarios que posteriormente fueron vinculados como profesionales / RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN BÁSICA Y DE RETIRO DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
[S]e advierte que el Tribunal de instancia, con sustento en sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, argumentó que lo solicitado por el accionante era la reliquidación de la asignación básica que había devengado en servicio activo, concluyendo que CREMIL carecía de competencia para atender esa reclamación y, por tanto, debía acudir al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para dicho propósito. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia demandas promovidas en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ha considerado que su reconocimiento y pago corresponde a CREMIL ( ) Así las cosas, es claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene legitimación en la causa por pasiva para responder por las solicitudes de reajuste de las asignaciones de retiro de quienes estando en servicio activo como soldados voluntarios fueron vinculados como soldados profesionales sin que pueda exigírseles que acudan previamente al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para obtener la reliquidación del salario y luego ser reconocidas por CREMIL ( ) De manera que declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja en estos asuntos, desconoce la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, radicación nro. CE-SU J2-003-16, así como el precedente que esta Corporación ha señalado en la solución de procesos promovidos en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04640-00(AC)
Actor: ILSIO GÓMEZ ALEMESA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la administración de justicia con ocasión de la decisión proferida el 18 de junio de 2018, que revocó parcialmente la dictada en audiencia inicial el 3 de marzo de 2014 por el Juzgado Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Cartago, el cual había accedido a las pretensiones de la demanda promovida, proceso radicado bajo el nro. 761473333001201300027200[1].
1.- SÍNTESIS DEL CASO
El señor I.G.A., por conducto de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[2]:
[ ] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al proferir sentencia de fecha 18 DE JUNIO DE 2018, en virtud de la cual se ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.
2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.
3. Que una vez se declare la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.
4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera. [ ]
2. SITUACIÓN FÁCTICA
El accionante afirmó que estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado regular, posteriormente como soldado voluntario y se retiró con derecho a la asignación de retiro a partir del 23 de agosto de 2011.
Aseveró que, en virtud de lo dispuesto por la Ley 131 del 31 de diciembre de 1985[3], sólo recibió una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, así como otra adicional en los meses de diciembre, cumpliendo horarios extenuantes y estaba expuesto a agrestes condiciones de la guerra.
Señaló que con la expedición de los Decretos 1793[4] y 1794[5], ambos expedidos el 14 de septiembre de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional que cobijaba a los soldados profesionales, mientras que la Orden Administrativa de Personal nro. 1175 del 20 de octubre de 2003, cambió la denominación del grado de soldado voluntario a profesional.
Indicó que, pese a dicho marco, el Ejército Nacional no ha cumplido con los pagos de forma completa, aplicando la normativa a su acomodo privando a los soldados profesionales de muchos de los derechos que les asisten, como es el salario acorde con los parámetros del artículo 1 del citado Decreto 1794.
Resaltó que esta Corporación, en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 85001333300201300060-01, determinó que los soldados profesionales que anteriormente ostentaban la condición de voluntarios tenían derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como lo venía haciendo el Ministerio de Defensa Nacional.
Arguyó que en el año 2011 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago del 20% de su asignación básica mensual y posteriormente, respetando la legitimación en la causa por pasiva, demandó a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, como institución encargada de pagar la asignación salarial durante el tiempo que estuvo activo, la cual fue asignada por reparto al Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 26 de abril de 2011 accedió a las pretensiones.
Adujo que pidió su cumplimiento al S. General del Ministerio de Defensa Nacional Coordinación de Grupo Contencioso Constitucional y por Resolución nro. 4747 del 12 de junio de 2015 se acató lo ordenado y [e]fectivamente se reliquidación (sic) y pagaron los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar desde el año 2007 hasta el año 2011, por ser esta entidad la que debía de pagar esa diferencia. [ ]
Manifestó que el 13 de marzo de 2013 solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) el reajuste de su asignación de retiro, la cual fue negada mediante oficio nro. 16863 del 16 de abril de 2012, por lo que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, decisión que fue confirmada por oficio nro. 19851 del 2 de mayo de 2012.
Sostuvo que, ante dicha negativa, promovió demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que conoció por reparto el Juzgado Administrativo en Descongestión del Circuito de Cartago, que en sentencia del 3 de marzo de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones y, en consecuencia, ordenó reajustar su asignación de retiro usando como fórmula el 70% de la asignación básica y al valor resultante se le sumaría lo correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad, así como el subsidio familiar que devengó durante el servicio activo.
Aludió que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en sentencia del 18 de junio de 2018 revocó lo decidido por el a quo y declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en lo referente a la pretensión del 20% que no había sido propuesta por la entidad demandada, por lo que considera se configuró una violación directa a la Constitución Política.
Aseguró que efectuó la reclamación del reajuste de su asignación de retiro ante la entidad encargada de su reconocimiento y pago, esto es, ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por ello, el argumento esgrimido por el Tribunal de instancia para declarar de oficio la mencionada excepción no era de recibo, dado que mientras se encontraba en servicio activo había hecho tal reclamación y en este caso correspondía a la asignación como retirado.
Explicó que esta Corporación ha resuelto casos similares al discutido en el proceso ordinario promovido donde se accedieron a tales pretensiones, para lo cual citó la sentencia proferida por la Sección Segunda el 19 de abril de 2018, C.R.F.S.V., radicado nro. 18001233300020130021801 (337-2014), concluyendo que en el presente asunto no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva al estar demostrado que CREMIL es la entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de quienes pertenecieron a las Fuerzas Militares, en los términos previstos en la Ley 1794 de 2000 y en el Decreto 4433 de 2004.
Resaltó que, en virtud de la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 10 de mayo de 2018, C.P. William Hernández Gómez, radicación nro. 19001233300020140012801 (1936-2016), CREMIL decidió reajustar la asignación de retiro de todos los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales y en su caso fue dictada la Resolución 1913 del 18 de enero de 2018 que le reconoció el aumento del 20%, así como el pago del retroactivo de tres años, [d]esconociendo arbitrariamente que el señor ILSO GOMEZ ALEMESA, desde el año 2012, poco tiempo después de ser retirado le solicito (sic) a la entidad encargada del pago de la asignación de retiro que se le reajustara, puesto...
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