Auto nº 11001-03-24-000-2016-00373-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 29 de Abril de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-24-000-2016-00373-00 de Consejo de Estado (SECCION PRIMERA) del 29-04-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 29 Abril 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2016-00373-00 |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 1 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 10 |
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece la metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes / FACULTAD DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Se circunscribe a temas técnicos del ámbito del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar sin que se altere la potestad reglamentaria del P. de la República / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Para emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar en el nivel territorial / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Para aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse prima facie vulneración con el ordenamiento superior
[D]e acuerdo con el texto transcrito del acto acusado, es preciso señalar que este corresponde no solo a un concepto emitido en respuesta ante la consulta elevada por un funcionario del Departamento de Putumayo sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de la rentabilidad mínima de la concesión de juegos de apuestas permanentes, sino que se trata de un acto que fue expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Surte y Azar con fundamento en la facultad conferida a este organismo por el numeral 10 del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, modificada por el artículo 2º (sic) del Decreto Ley 4144 de 2011. […] Al examinar el acto acusado, a la luz del fundamento normativo citado, no se advierte de entrada que éste vulnere las normas invocadas como violadas en la solicitud de suspensión provisional, pues, en principio, se trata de un concepto relacionado con la aplicación e interpretación de la normativa legal sobre la rentabilidad mínima de los juegos de apuestas permanentes y sobre los derechos de explotación de tales juegos, a efectos de explicar la metodología para calcular dicha rentabilidad, y no propiamente, como lo sugiere el actor, de una reglamentación de la ley en estas materias que exceda lo señalado en ella. Con todo, de estimarse que el acto acusado tenga ese carácter no debe dejarse de lado que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, con fundamento en el numeral 1º del artículo 47 de la Ley 643 de 2001, se encontraría habilitado para expedir reglamentos de las distintas modalidades de juegos de azar, dentro de las que están precisamente los juegos de apuestas permanentes. En efecto, de acuerdo con esta norma le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, cumplir las siguientes funciones: “1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales. […]”. Esta competencia, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-571 de 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la citada disposición (antes de su modificación por el Decreto 4144 de 2011), se circunscribe a temas técnicos propios del ámbito del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, sin que pueda alterar en todo caso la potestad reglamentaria del P. de la República, a la cual debe estar subordinada el ejercicio de tal facultad. […] Así las cosas, como quiera que a partir de la confrontación entre el Concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.
NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional, C-571 de 2003, M.J.A.R..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 1 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 10
NORMA DEMANDADA: Concepto número 20132400164831 DE 2013 (4 de julio) Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00373-00
Actor: N.M.B.A.
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR
Referencia: NULIDAD
Referencia: Medida cautelar – Concepto 20132400164831 expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar
Referencia: AUTO
Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado H.S.S. remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del 2018 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En consecuencia, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada, en nombre propio, por el señor N.M.B.A., consistente en que se decrete la suspensión provisional del Concepto número 20132400164831 de 4 de julio de 2013, cuyo asunto es la “Metodología para calcular la rentabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes”, emitido por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. El acto acusado establece lo siguiente:
“Bogotá
Doctor
RONALD HERNANDO LATORRE OTAYA
SECRETARIO DE HACIENDA
GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO
Calle 8 N° 7-40
Mocoa
ASUNTO: Metodología para calcular la responsabilidad mínima de la concesión del juego de apuestas permanentes
Respetado Señor.
En atención a su oficio SHD-374, radicado en Coljuegos bajo el código 2012 216 00 27232, por medio de la cual solicita un concepto sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de la rentabilidad mínima de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes, me permito manifestarle lo siguiente:
LA CONSULTA.
Refiere que en la Secretaria de Hacienda del Departamento del Putumayo no tiene claridad sobre la aplicación del método para calcular la rentabilidad de los contratos de concesión para operar el juego de apuestas permanentes previsto en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 y que por lo anterior, su concesionario liquida, declara y paga los derechos de explotación amparados en su propia interpretación de la norma. Por lo anterior plantea la siguiente consulta:
“Así las cosas, el departamento del Putumayo no tienen (sic) Claro la metodología para la aplicación de la referida rentabilidad mínima, ya que el concesionario A.A.S., con quien se suscribió el respectivo contrato, presenta, declara y paga los derechos de explotación amparados en una formula o metodología producto de la interpretación que ellos dar (sic) a la norma que a nuestro criterio es errada ya que incluyen cálculos y formulas no especificadas en la Ley 1393 de 2010.
Por ello solicito su colaboración en el sentido de emitir concepto técnico sobre la aplicación de la metodología para el cálculo de rentabilidad mínima que trata la Ley 1393 de 2010, ello con el fin de tener claridad y los argumentos técnicos para requerir al concesionario de ser necesario”.
CONSIDERACIONES DEL CONSEJO
Sobre la competencia del Consejo para emitir conceptos
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 3o del Decreto Ley 4144 de 2011, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar tiene la facultad para emitir el concepto solicitado, tal como se muestra en la siguiente transcripción.
“Artículo 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, cumplir las siguientes funciones:
(...)
10. Emitir conceptos con carácter general y abstracto sobre la aplicación e interpretación de la normatividad que rige la actividad monopolizada de los juegos de suerte y azar en el nivel territorial.”
El marco de la competencia asignada por el legislador a éste órgano colegiado, pone de presente la necesidad de salvaguardar la objetividad en el ejercicio de conceptualización, restringiendo su función a un carácter eminentemente formativo general, y no resolutivo de situaciones específicas.
Por tanto, el criterio general y abstracto que normativamente se precisa de las funciones de conceptualización a cargo del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, exige que tanto las consultas que se le hagan al Consejo, como las respuestas que éste profiera, no estén dirigidas a situaciones específicas y concretas, so pena de no poder ser atendidas.
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