Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-05920-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-42-000-2013-05920-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 21-03-2019)
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998- ARTÍCULO 87 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 / DECRETO 388 DE 1951 / DECRETO 991 DE 1974 / DECRETO 1042 DE 1978 -ARTÍCULO 39 |
| Fecha | 21 Marzo 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2013-05920-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
JORNADA DE TRABAJO EN EL ORDEN TERRITORIAL- Regulación legal
El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:(a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.(b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;(c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.
JORNADA DE TRABAJO EN EL ORDEN TERRITORIAL- 44 horas semanales / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Cuando la jornada de trabajo excede las 44 horas semanales
De acuerdo con la norma: (a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición.Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.
FUENTE FORMAL : DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998- ARTÍCULO 87 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968
JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Regulación legal
La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. (…) El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la jornada de trabajo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario , ver ; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 4 de mayo de 1990. Número interno 4420, sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda
FUENTE FORMAL : DECRETO 388 DE 1951 / DECRETO 991 DE 1974
TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ- Reconocimiento
el caso sub examine se acreditó que el [ demandante ] cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso distribuidos en dos secciones conforme a las necesidades del servicio. De acuerdo a ello, se puede calcular que trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante laboró 360 horas mensuales, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales. Lo que significa que, el demandante trabajó 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.
HORAS EXTRA DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación
La posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.
RECARGOS POR TRABAJO NOCTURNO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación
el sistema de cálculo empleado por la demandada, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. Luego entonces, la fórmula aplicable para reconocer el referido emolumento es:Asignación básica mensual x 35% x número horas laboradas con recargo ( dividido sobre 190 horas mensuales) De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos.
RECARGOS POR TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ-Liquidación
Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que el mismo debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
FUENTE FORMAL : DECRETO 1042 DE 1978 -ARTÍCULO 39
RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Inclusión del trabajo suplementario
La reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.
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