Auto nº 11001-03-24-000-2013-00256-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Diciembre de 2018
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00256-00
Actor: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Referencia: Decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, por la cual se expide una clasificación arancelaria, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
El despacho decide la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).
I.- Antecedentes
I.1.- La demanda
La sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderado especial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 138 del CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
I.2.- La solicitud de suspensión provisional presentada por la sociedad DSM NUTRITIONAL COLOMBIA S.A.
La sociedad DSM NUTRITIONAL COLOMBIA S.A. estima que la resolución demandada viola el Decreto 4927 de 26 de diciembre de 2011 y sus notas legales que lo componen, en la siguiente forma:
«[…] En efecto, mediante la Resolución la DIAN dispuso que la Premezcla se encuentra clasificada en la subpartida 2106.90.73.00 del Decreto 4927 de 2011, referente a una clasificación residual, en la cual se contempla únicamente alimentos y sustancias destinadas al consumo humano directo, lo cual no es la situación de la Premezcla.
La partida 2106 establece: […] “2106. Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”.
A su vez, la subpartida 2106.90.73.00 establece: […] “2106.90.73.00. Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales”.
Además de lo anterior, las Notas Legales de[l] Capítulo establecen:
“1. Este capítulo no comprende:
a) las mezclas de hortalizas de la partida 07.12;
b) los sucedáneos del café tostados que contengan café en cualquier proporción (partida 09.01);
c) el té aromatizado (partida 09.02);
d) las especias y demás productos de las partidas 09.04 a 09.10;
e) las preparaciones alimenticias que contengan una proporción superior al 20% en peso de embutidos, carne, despojos, sangre, pescado o de crustáceos, moluscos o demás invertebrados acuáticos, o de una mezcla de estos productos (capítulo 16), excepto los productos descritos en las partidas 21.03 ó 21.04;
f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 30.03 ó 30.04;
g) las preparaciones enzimáticas de la partida 35.07.
2. Los extractos de los sucedáneos mencionados en la nota 1 b) anterior se clasifican en la partida 21.01.
3. En la partida 21.04, se entiende por preparaciones alimenticias compuestas homogeneizadas, las preparaciones que consistan en una mezcla finamente homogeneizada de varias sustancias básicas, tales como carne, pescado, hortalizas, frutas u otros frutos, acondicionadas para la venta al por menor como alimento infantil o para uso dietético en recipientes con un contenido de peso neto inferior o igual a 250 g. Para la aplicación de esta definición se hará abstracción, en su caso, de los diversos ingredientes añadidos a la mezcla en pequeña cantidad para sazonar, conservar u otros fines. Estas preparaciones pueden contener pequeñas cantidades de fragmentos visibles”.
Como se puede observar de la lectura de las Notas Legales, las cuales hacen parte del Decreto 4927 de 2011, establecidas para esta subpartida, las mercancías que dentro de ella se ubican, a condición de no estar clasificadas bajo una subpartida más específica, son aquellas que se encuentran comprendidas en todo o en parte por sustancias alimenticias, lo cual no es el caso de la Premezcla como se puede observar de los componentes de la Ficha Técnica allegada con la presente demanda.
En efecto, la Premezcla no está destinada al consumo directo, toda vez que corresponde a una mezcla de vitaminas y algunos minerales todos en altas concentraciones, los cuales no pueden ser consumidos directamente debido a que la concentración de los nutrientes que contiene es tal alta (debido a que es destinada a ser dosificada y mezclada conforme el desarrollo de alimentos en procesos industriales) que consumo podría resultar tóxico y, por ende, lesivo para la salud de las personas que lleguen a consumirlo.
Prueba de lo anterior, lo constituye la Resolución No. 2011035151 del 15 de septiembre de 2011 que se allega con esta demanda, en el cual el INVIMA, reconoció a las Premezclas comercializadas por DSM como productos intermedios farmacéuticos y, en ningún caso, como sustancias alimenticias, para las cuales DSM no tiene y nunca ha tenido autorización para comercializar.
Así las cosas y dadas las características técnicas de la Premezclas, su proceso industrial, aplicación y el nivel de concentración de vitaminas que contiene, ésta debió haber sido clasificada por la DIAN bajo la subpartida 2936.90.00.00 (Las demás protovitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis, incluidos los concentrados naturales), y no bajo la subpartida 2106.90.73.00 (Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales), con lo cual se evidencia que la DIAN al expedir la Resolución infringe lo dispuesto por las normas de orden superior, en este caso, las directrices establecidas en el Decreto 4927 de 2011 […]»
I.3 .- La réplica de la DIAN
I.3.1.- El despacho ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).
I.3.2.- Efectuada la notificación a las partes de esta decisión, la DIAN se pronunció respecto de la solicitud, pidiendo que se desestimara.
I.3.3.- Argumentó que de la simple confrontación entre la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012 y el Decreto 4927 de 2011 (junto con sus notas legales) no es posible evidenciar violación alguna que amerita la imposición de la cautela solicitada, toda vez que «[…] lo que hizo la entidad que represento al clasificar la mercancía, fue analizarla desde dos situaciones, una de tipo fáctico y otra jurídico […]». En relación con estas dos situaciones adujo:
«[…] Fáctico, por cuanto al identificar las características, naturaleza y complejidad de la mercancía objeto de clasificación arancelaria, se requirió el concepto de un especialista que permitió esclarecer la clase o tipo de mercancía, y así encuadrarla dentro de la nomenclatura arancelaria y asignarle una sola subpartida arancelaria y jurídico porque el funcionario competente para clasificar la mercancía, debió aplicar obligatoriamente las notas legales y las reglas generales de interpretación del sistema armonizado […] De ahí, que al analizar y realizar el correspondiente estudio técnico de la mercancía correspondiente a un polvo homogéneo de color amarillo a amarillo naranja con sus componentes vitamínicos y demás, y al clasificarla por la subpartida 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, el mismo se ajustó el verdadero sentido de las notas legales y de las reglas generales de interpretación, que son presupuestos básicos de interpretación de la nomenclatura arancelaria adoptados en la legislación colombiana, concretamente, en el arancel de aduanas […]»
I.3.4.- Insistió en que ni de la confrontación del acto administrativo demandado y las normas de carácter superior invocadas, ni de las pruebas allegadas al proceso, es posible establecer su violación, por lo que el examen de legalidad de la resolución enjuiciada solo es posible agotando cada una de las etapas del proceso judicial, y luego de que se ejerza cabalmente el derecho de defensa y contradicción por la parte demandada.
I.3.5.- Agregó que a pesar de que el medio de control que se ejerce es el de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante no acreditó, ni siquiera sumariamente, el perjuicio que el acto le causó o podría causarle, o el motivo por el cual debería cambiarse la clasificación arancelaria del producto, lo cual es un motivo adicional para que el alto tribunal niegue la suspensión provisional.
II. Consideraciones del Despacho
II.1.- El acto administrativo demandado
Conforme con lo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, el actor solicita la declaratoria de nulidad y la suspensión provisional de la Resolución 6815 de 7 de septiembre de 2012, expedida por el Jefe de la Coordinación del Servicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, cuyo contenido es del siguiente tenor:
«[…] Que el Gobierno Nacional, mediante el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir Clasificaciones Arancelarias a Solicitud de Particulares.
Que mediante los Artículos 154 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000, y sus modificaciones, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó el trámite de las Clasificaciones Arancelarias a Petición de Particular y con la Resolución 3100 de 2010, reguló lo relacionado con...
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