Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00234-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 11 de Diciembre de 2018
| Fecha | 11 Diciembre 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación n úmero: 11001-03-06-000-2018-00 234 -00( 2 406 )
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 2 de 2015, y la procedencia de aplicar por analogía la Ley 1904 de 2018, por la disposición del parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, para efectuar dicha elección.
ANTECEDENTES
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública subdivide el planteamiento de la consulta en tres temas, de la siguiente forma:
1. Elección de los S ecretarios de l os C oncejo s M unicipal es
En primer lugar, el Director del Departamento Administrativo consultante cita los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994, sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, los cuales se refieren a la elección de funcionarios de competencia de los Concejos Municipales, la cual se debe realizar en los primeros diez (10) días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, y dentro de los cuales se encuentra el S. de la corporación, quien es elegido para un período de un año y puede ser reelegido a criterio de la corporación.
2. E. ón d e servidores públicos por parte de las corp o raciones públicas
El consultante cita el artículo 2º del Acto Legislativo No. 02 de 2015, mediante el cual se modificó el artículo 126 de la Constitución con inclusión de varias disposiciones nuevas, como la de la elección de los servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, previa una convocatoria pública reglada por la ley. Dice así esta norma:
“Artículo 2º. E l artículo 126 de la Constitución Política quedará así:
Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:
Miembro de la Comisión de Aforados
,
Miembro del Consejo Nacional Electoral
, Fiscal General de la Nación, P. General de la Nación, Defensor del Pueblo, C. General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil
.
La consulta menciona que de acuerdo con el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015, que modificó los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Carta, los Contralores departamentales, distritales y municipales deben ser elegidos por las Asambleas departamentales, y los Concejos distritales y municipales, respectivamente, “mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para período igual al del G.dor o A.alde, según el caso”.
La consulta expresa que compete al Legislador fijar las reglas de la convocatoria pública mencionada por el artículo 126 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, y determinar el procedimiento correspondiente.
3. Reglas de la convocatoria pública para servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas
Expresa el consultante que la Ley 1904 de 2018 que reguló la convocatoria pública para la elección del Contralor General de la República, consagró un régimen de transición para la elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, cuyo proceso de selección no haya sido regulado por la ley, en las siguientes normas:
“Artículo 11. Las disp o s i ciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elecci ón d e los contralores departamentales, distr i tales, y municipales, en tanto el C ongreso de la R epública expida disp o s i ciones especiales para la materia”.
“Artículo 12. Vigencia y derogaciones. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas (sic) disp o s i ciones que le sean contrarias , en especial el artículo 23 de la L ey 5 de 1992.
Parágrafo tr a n si t o rio. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía”.
Se indica en la consulta que las disposiciones de esta ley, la cual rige desde el 27 de junio de 2018, se aplican en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales y también, por analogía, a las demás elecciones de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas, según lo establecido por el artículo 126 de la Constitución Política.
Con base en lo expuesto, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula la siguiente
Pregunta:
“ ¿ Teniendo en cuenta que el secretario del concejo es de elección de la respectiva corporación, se consulta si para el procedimiento de la elección se debe aplicar lo señalado en la Ley 136 de 1994 o se deb e aplicar por analogía el parágrafo transitorio del artículo 12 de l a Ley 1904 d e 2018?
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta al interrogante formulado por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Sala abordará los temas en el siguiente orden: i) La elección de los Secretarios de los Concejos Municipales; ii) El inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política y la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018; iii) La analogía de las normas jurídicas; iv) La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales.
A. La elección de los S ecretarios de los C oncejos M u ni cipales
La Constitución Política establece en el artículo 312, modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo No. 1 de 2007, que en cada municipio hay una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denomina Concejo Municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros, según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.
El artículo 313 de la Carta establece dentro de las funciones de los Concejos, en el numeral 8º, la de elegir P. para el período que fije la ley “y los demás funcionarios que esta determine”.
Dentro de tales funcionarios están los Secretarios de los Concejos Municipales, cuya elección se encuentra establecida en los artículos 35 y 37 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, los cuales señalan lo siguiente:
“Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación . En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”.
“Artículo 37. Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.
En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.
En caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo”.
Como se aprecia en estas dos disposiciones, corresponde al Concejo Municipal “elegir” (es el verbo rector que utilizan ambas), al S. de dicha corporación pública para un período de un año, con la posibilidad de ser reelegido.
La consulta se dirige a determinar si para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se deben aplicar las...
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