Auto nº 05001-23-33-000-2015-00396-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Diciembre de 2018
| Fecha | 11 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00396-01(57163) A
Actor: SUMINISTROS Y DOTACIONES COLOMBIA S.A.
Demandada: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE ITAGÜÍ
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
En respeto de la postura mayoritaria adoptada por la Subsección, procede el despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la decisión adoptada en audiencia inicial del 27 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró no probada la excepción de inepta demanda (fl. 242-245, c. ppal.).
ANTECEDENTES
El 12 de marzo de 2012, las partes celebraron el contrato de prestación de servicios de salud PS n.° 35, con, entre otras, las siguientes cláusulas (fl. 60, c. ppal.):
PRIMERA. OBJETO. El contratista se obliga para con la E.S.E. a suministrar los medicamentos y los insumos medicoquirúrgicos necesarios para el funcionamiento de la E.S.E., mediante la figura de outsoursing que incluye la distribución de medicamentos e insumos medicoquirúrgicos solicitados por la E.S.E. a través de la implementación de un servicio de atención farmacéutica, fundamentado en el modelo de gestión establecido en el Decreto 2200 de junio del 2005. ALCANCE. Esta contratación se realizará en la modalidad de outsoursing -apoyo tecnológico, cooperación empresarial-; enmarcados dentro de los preceptos de calidad asistencial, docencia, gestión administrativa y ética que permita garantizar la atención oportuna y adecuada a los pacientes del régimen contributivo, subsidiado, pacientes vinculados, desplazados, particulares, contributivos y en general a afiliados de las diferentes Empresas Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB). EI contratista desarrollará de manera autónoma e independiente, la operación global del servicio de Servicio (sic) farmacéutico de la E.S.E. a través de su personal idóneo y capacitado, en las condiciones, modalidades, coberturas y especificidades expresadas en la oferta que hace parte integral de este contrato.
SEGUNDA. VALOR. El valor del contrato es indeterminado por su objeto y plazo de ejecución. Sin embargo, para cumplir con los preceptos presupuestales vigentes de la Ley Orgánica de Presupuesto, se formalizará al principio de cada uno de los cuatro años de vigencia y para cada uno de ellos se establecerá el presupuesto de ejecución que corresponda a dicha vigencia, sumándole el valor del IPC. Para el 2012, se estima en la suma de tres mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($3.850.000.000). (…)
SEXTA. DURACIÓN. La duración del presente contrato será de cuatro (4) años contados desde la firma del acta de inicio del presente contrato. Como se indicó en la cláusula segunda, la vigencia de cada uno de los contratos anuales terminará el respectivo 31 de diciembre, pero el primero de enero de los años 2013, 2014, 2015, será celebrado el contrato con los ajustes de precio pertinentes para cada vigencia. El contrato de 2012, tiene vigencia entre la firma del acta de inicio y el 31 de diciembre 2012. (…)
DÉCIMA NOVENA. TERMINACIÓN. El presente contrato podrá ser terminado sin previo aviso, en cualquier momento por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas o a voluntad de cualquiera de las partes, dando aviso por escrito a la otra parte con una anticipación no inferior a 30 días calendario de antelación a la fecha de terminación anunciada.
El 30 de octubre de 2012, a través de comunicación n.° 6444, la demandada informó a la actora su intención de dar por terminado el contrato en comento por virtud de la cláusula decimonovena, así (fl. 6, c. ppal.):
Haciendo uso de la cláusula décima novena del contrato de prestación de servicios de salud n.° 35 de 2012, y en la cual las partes pactaron dar por terminado el contrato a voluntad de cualquiera de las ellas (sic), dando aviso por escrito a la otra parte con una anticipación no inferior a treinta (30) días calendario de antelación a la fecha de terminación anunciada. La Gerencia de la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí, Antioquia, le comunica que el contrato de la referencia, se da por terminado unilateralmente y anticipadamente a la fecha de la duración estipulada en la cláusula sexta del contrato la cual comenzara a contarse a partir del treinta (30) de octubre de 2012.
El 11 de febrero de 2015, Suministros y Dotaciones Colombia S.(. y D. Colombia S.A.) formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí (fl. 1-3, c. ppal.), con las siguientes pretensiones (fl. 1-2, c. ppal.):
2. Las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, son las siguientes:
2.1. Se declare el incumplimiento del contrato de prestación de servicios PS n.° 35 de 2012, suscrito entre Suministros y Dotaciones Colombia S.(. y D. Colombia S.A.) y la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí, cuyo objeto consistía en que la primera, en su calidad de contratista se obligaba con la segunda, en su calidad de contratante a suministrar los medicamentos y los insumos medicoquirúrgicos necesarios para el funcionamiento de la ESE mediante la figura de outsoursing que incluye la distribución de medicamentos e insumos medicoquirúrgicos solicitados por la ESE a través de la implementación de un servicio de atención farmacéutica, fundamentado en el modelo de gestión establecido en el Decreto 2200 de junio de 2005; por causa imputable al contratante; por cuanto como se indicó en la cláusula segunda, la vigencia de cada uno de los contratos anuales terminará el respectivo 31 de diciembre, pero el primero de enero de los años 2013, 2014 y 2015, será celebrado el contrato con los ajustes del precio pertinentes para cada vigencia. El contrato de 2012, tiene vigencia entre la firma del acta de inicio y el 31 de diciembre de 2012 -cláusula sexta del contrato-; razón por la cual deberá cancelar las siguientes sumas de dinero:
2.1.1. LUCRO CESANTE: El equivalente al valor de los servicios contratados desde la fecha de la ejecución del contrato, es decir:
1.1 año 2012 3.850.000.000
1.2 año 2013 3.850.000.000 + IPC/12 (2,4%) 3.942.400.000
1.3 año 2014 3.942.400.000 + IPC/13 (2,3%) 4.033.075.200
Utilidad esperada por el contratista: Corresponde al valor del contrato inicial ajustado al IPC de cada año durante la vigencia; calculada conforme al estado de resultado contable especificado el (sic) documento anexo. Para efectos de conciliación (sic) se estima en la suma de dos mil setecientos veintiséis millones ciento cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y ochos pesos con sesenta y siete centavos ($2.726.154.558,67).
2.2. Se condene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí a la indemnización de perjuicios y/o restitución de los gastos en que tuvo que incurrir Suministros y Dotaciones Colombia S.(. y D. Colombia S.A.), para el perfeccionamiento y ejecución del contrato; tales como el valor de la prima de las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil, inversiones locativas, los gastos de contratación de profesionales para la ejecución del proyecto; entre otros.
2.2.1. DAÑO EMERGENTE: Correspondiente a las inversiones locativas, inventarios e indemnizaciones a trabajadores contratados por el término de la finalización del contrato y que se determina como daño emergente a favor de Suministros y Dotaciones Colombia S.(. y D. Colombia S.A.), calculado de la siguiente manera y el cual deberá ser indexado a la fecha que se realice su pago:
2.2.1.1. Por la suma de trescientos setenta y siete millones doscientos cuarenta y tres mil trescientos cincuenta y siete pesos ($377.243.357), que corresponde al inventario final de mercancía destinada a la ejecución del contrato, que no hubiese sobrado si el contrato se hubiera mantenido.
2.2.1.2. Por la suma de ocho millones seiscientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta y un pesos ($8.656.251), correspondiente al valor pagado por concepto de pólizas para la legalización del contrato.
2.3. Que se condene a la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí, al pago de las costas que se ocasionen, incluidas las agencias en derecho.
2.4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 y 138 de la Ley 1437 de 2011 C.C.A. (sic).
Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso (fl. 2, c. ppal.):
Para el día 30 de octubre de 2012, el gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Itagüí, comunicó la terminación del contrato PS n.° 35 de 2012, haciendo uso de la cláusula décima novena y en la cual se pactó dar por terminado el contrato a voluntad de cualquiera de las partes, dando aviso por escrito a la otra parte con una anticipación no inferior a treinta (30) días calendario de antelación a la fecha de terminaron anunciada [esto corresponde al hecho quinto de la demanda].
La terminación abrupta del contrato por decisión de la E.S.E. se ha hecho sin la observancia de las reglas que la misma entidad se impuso para darle curso a esa voluntad. Con ello se plantea un abuso de poder que desequilibra la relación de las partes y genera la posibilidad de atacar por la vía jurisdiccional el hecho administrativo lesivo. En ese propósito es necesario acudir a la conciliación extrajudicial (sic) como condición obligatoria antes de acudir al Juez [hecho sexto de la demanda].
A esta conclusión se arriba tras considerar que la E.S.E. utilizó de manera incorrecta e ilegal la cláusula 19 de terminación unilateral, pues a la entidad le correspondía la aplicación de las reglas excepcionales de que habla la Ley 80 de 1993 para el caso de la terminación unilateral del contrato, aspecto previsto con idéntica...
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