Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-02750-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02750-01 ( 2579-17 )
Actor: M.N.F.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLIC I A NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011 .
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor M.N.F. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Pretensiones
1. Declarar la nulidad del Oficio S-2012-346972/ADSAL-GRULI-22 del 24 de diciembre de 2012, mediante el cual la entidad demandada negó al señor M.N.F. la reliquidación y pago de los factores salariales correspondientes a la prima de actividad en un porcentaje del 33%, prima de antigüedad del 25%, distintivo por buena conducta 5%, subsidio familiar en un porcentaje del 39% y el auxilio de cesantías con retroactividad, teniendo como salario básico mensual el devengado en el grado de subcomisario.
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
2. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a que reconozca y cancele al demandado todos los factores enunciados anteriormente, con retroactividad a partir del 13 de mayo de 1994, tomando como base el salario percibido en el grado correspondiente para cada uno de los años, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden.
3. Igualmente peticionó el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. Ordenar la actualización de la condena conforme a la fórmula definida para tal fin, mes por mes, desde la fecha en que se causó la prestación.
5. Condenar en costas.
Fundamentos fácticos relevantes :
1. El demandante ingresó a la Policía Nacional como alumno en la Escuela de S. el 15 de octubre de 1991 y, el 1.° de enero de 1992 fue ascendió al grado de suboficial.
2. Posteriormente, ingresó por homologación a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el año 1994. El último cargo desempeñado fue el de subcomisario.
3. El señor M.N.F. al momento de incoar el presente medio de control, devengaba una asignación mensual de retiro por valor de $1.989.771.
4. Mediante petición radicada el 28 de noviembre de 2012, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los factores salariales dejados de cancelar unilateralmente por la institución, tales como prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y cesantías retroactivas, como consecuencia de la homologación a la carrera del nivel ejecutivo.
5.- La Policía Nacional a través de Oficio S-2012-346972/ADSAL-GRULI-22 del 24 de diciembre de 2012, resolvió de forma negativa la petición.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo .
En el presente caso a folio 206 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:
«[…] No hay excepciones que resolver en esta instancia, teniendo en cuenta que los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada por atacar las pretensiones de la demanda se decidirán con el fondo del asunto. […]»
Se concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
En el presente caso a folio 206 del cuaderno principal, en la audiencia inicial no se dijo nada respecto de la fijación del litigio y no se aportó cd contentivo de dicha audiencia.
Se concedió el uso de la palabra a las partes y no interpusieron recursos.
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, efectuó el estudio de la Ley 4ª de 1992 y de los artículos 13, 15 y 82 del Decreto 132 de 1995, para concluir que por regla general, el ingreso al nivel ejecutivo se debía realizar por medio de la admisión a las Escuelas de Formación de la Policía Nacional, se advertía en la posibilidad de que los agentes podían ingresar a pesar de no haber realizado los estudios pertinentes para ello.
En este sentido, afirmó que el demandante al momento de homologarse en el nivel ejecutivo, aceptó el régimen salarial y prestacional que fijaba dicho nivel, por tal motivo, no era procedente el pago de factores prestacionales consagrados en el régimen al que pertenecía. Aunado a ello, no se aportó prueba alguna que diera cuenta de lo percibido hasta el 21 de agosto de 1992 como suboficial, ni de los recibidos cuando se homologó al nivel ejecutivo, por lo que no se podía afirmar con certeza que al dejarse de reconocer unos factores y pasar a percibir otros de diferente denominación, se desmejoró su situación.
Seguidamente, resaltó que el Decreto 2863 de 2007 previó un aumento de la prima técnica a favor de los miembros de la Fuerza Pública, con excepción de los que pertenecían al nivel ejecutivo, dado que éstos últimos eran beneficiarios de una prima especial del 20% de su asignación de retiro, por tanto, al encontrarse homologado, el demandante no percibió la citada prima de actividad.
De otro lado, el a quo consideró que el señor M.N.F. se trasladó al nivel ejecutivo por voluntad propia, es por ello, que su régimen prestacional cambió, situación de la cual era conocedor y a pesar de su manifiesta inconformidad solo reclamó 10 años después. Finalmente, no condenó en costas.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen:
Expuso que el tribunal de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia del 17 de abril de 2013 del Consejo de Estado, en la cual se efectuó un análisis completo de la situación jurídica de una persona en iguales condiciones fácticas y jurídicas que en el sub lite y se accedió a las pretensiones de la demanda. Además existen varios pronunciamientos de otros despachos judiciales en el mismo sentido.
Bajo ese entendido, afirmó que está probado en el plenario que el demandante estuvo vinculado como agente y posteriormente, como suboficial antes de homologarse al nivel ejecutivo, por tanto, su régimen era el contemplado en el Decreto 1212 de 1990, por lo que se advierte una clara desmejora prestacional, pues sus salarios y prestaciones e incluso la asignación de retiro, debieron liquidarse con las partidas computables en el artículo 140 de la citada normativa.
Asimismo, señaló que con la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 que creó el régimen de prestaciones para el personal del nivel ejecutivo el cual inicialmente se había instituido en el Decreto 132 de 1995, vuelven a regir las disposiciones que estaban consagradas en el Decreto 1212 de 1990, además porque el Decreto 1791 de 200, derogó el Decreto 41 de 1994. Aunado a ello, arguyó que actualmente el Decreto 4433 de 2004 es la norma que actualmente se encuentra vigente y regula el régimen de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Señaló que conforme a lo expuesto por la jurisprudencia el señor M.N.F. tiene derecho a que en la asignación de retiro le sea reconocida acorde con los factores prestacionales y salariales previstos en el Decreto 1212 de 1990, en tanto su situación de transición del Decreto 180 de 1195, que le otorgó una protección especial que no le permite su desmejora en ningún aspecto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante: Reiteró que las prestaciones solicitadas se fundamentan en la normativa vigente y en la amplia jurisprudencia a su favor al respecto.
La parte demandada: Manifestó que no se probó la desmejora alegada, contrario a ello, se advierte que con la homologación al nivel ejecutivo el demandante empezó a percibir sumas mayores por concepto de salarios y prestaciones.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES
Competencia
De...
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