Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00448-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 68001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00448 - 01(3843-14)
Actor: AL.A..O.S.
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984 .
ASUNTO
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Á.A.S., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Pretensiones
Que se declare producido el fenómeno del silencio administrativo negativo en que incurrió la parte demandada, frente a la «petición de reliquidación o solicitud de reconocimiento pensional definitivo, allegado a esta demanda».
Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo en que incurrió la entidad, frente a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en forma permanente y periódica, radicado el 18 de enero de 2011.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión que le fue reconocida «teniendo en cuenta el promedio del último año, con todo emolumento o factor salarial o pensional, contemplado y además como quedó dicho todas las sumas que habitualmente y periódicamente reciba el servidor a título de retribución por sus servicios» y que se cancele de manera retroactiva, la diferencia generada desde que comenzó a recibir el derecho pensional, hasta la sentencia que ponga fin al proceso.
Que se ordene pagar la indemnización por mora en razón a la falta de reconocimiento de la pensión.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 ibidem.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
El señor Á.A.S., quien nació el 7 de agosto de 1950, laboró como servidor público por un total de 12.995 días.
Una vez acreditados los requisitos para la pensión de jubilación, el SENA expidió la Resolución 0070 de 2009 en la cual reconoció la prestación, con base en la Ley 33 de 1985, por estar cobijado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, a través de la Resolución 2177 de 2009 reliquidó la mesada con el promedio del último año de labor, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica mensual y bonificación por servicios.
Mediante escrito radicado el 18 de enero de 2011, el demandante le solicitó a la entidad que efectuara un nuevo estudio del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, para que, además de los ya tenidos en cuenta, se incluyeran en la liquidación de la mesada, factores tales como: subsidio de alimentación, bonificación, auxilio de manutención, sueldo por vacaciones, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, bono de productividad, prima de vacaciones, bonificación recreación de vacaciones, auxilio de educación, prima quinquenal, viáticos, prima de servicios de junio y cualquier otro que se hubiera devengado.
Frente la anterior petición, la administración guardó silencio lo cual implica que se configuró un acto ficto negativo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 93, 123 y 230 de la Constitución Política; Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978; Decreto 911 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1045 de 1978; Ley 4 de 1992 y la Ley 332 de 1996.
Como concepto de violación, expuso que se vulneró la normativa invocada pues al encontrarse cobijado por el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse de forma integral la Ley 33 de 1985, lo cual incluye lo relacionado con el ingreso base de liquidación, en razón a que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, este aspecto resulta inescindible con el monto de la prestación.
En esas condiciones, destacó que su pensión debía liquidarse en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los emolumentos salariales percibidos durante el mismo lapso, bajo el entendido de que la relación de factores contenida en la Ley 62 de 1985 no tiene el carácter de taxativa, según lo sostenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en consecuencia, deben incluirse todas aquellas sumas que se reciban habitual y periódicamente, como retribución por el servicio.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENAse opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso en relación con la pretensión de reliquidación pensional, que no es dable reconocer la prestación de jubilación con la inclusión de los factores que reclama la parte demandante, puesto que solamente deben tenerse en cuenta los relacionados taxativamente por la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubiera realizado los respectivos aportes, norma que le resulta aplicable por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sostuvo que la liquidación efectuada por la entidad es correcta pues se elaboró de acuerdo con lo previsto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que tuvo en cuenta el «setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, con inclusión de los factores relacionados por la Ley 62 de 1985.
Igualmente, señaló que las disposiciones en materia pensional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1014 de 1978 y 1045 de 1978, quedaron derogadas con la expedición de la Ley 33 de 1985, por lo que no es viable la inclusión de factores en ellas relacionados, cuando en vigencia de esta última debe entenderse que los factores retributivos de los servidores públicos, de los cuales se deben descontar los aportes con destino a las entidades prestacionales y que resultan relevantes para las prestaciones sociales, son las expresamente determinadas por el legislador.
Seguidamente, formuló las siguientes excepciones:
Cobro de lo no debido: la cual sustentó en los argumentos expuestos en las razones de defensa.
Prescripción de la acción: en relación con este solicitó que se declaren prescrito el derecho pues pasaron más de 3 años desde que se hizo exigible hasta la presentación de la demanda, al tenor de lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Buena fe: Sostuvo que la entidad pagó lo debido al demandante conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales que consideró pertinentes.
Compensación: Manifestó que se configura respecto de los valores efectivamente pagados.
Y las demás que resultaran probadas en el proceso.
ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA
El señor Á.A.S. (131 a 134 C. ppal.) reiteró que se debe ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
El SENA (ff. 135 a 146 C. ppal.) insistió en las razones de defensa, y agregó que dada la disparidad de criterios que existen en la jurisprudencia es necesario que la Corte Constitucional profiera una sentencia de unificación, en la que defina el tema. Además precisó, que es cierto que el listado de factores salariales que contenía el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 era enunciativo para liquidar las prestaciones, pues lo que primaba eran los salarios devengados por el servidor, sin embargo, con la Ley 33 de 1985, eso cambió pues en el artículo 1 se limitó al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, los cuales fueron indicados en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
SENTENCIA APELADA
(ff. 150 a 159 C. ppal.)
El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, en sentencia del 19 de junio de 2014, resolvió lo siguiente:
Declaró no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción de la acción, buena fe y compensación propuestas por la entidad demandada.
Que se produjo el silencio administrativo negativo, en relación con la petición radicada el 18 de enero de 2011, en la que el demandante solicitó la reliquidación pensional.
Declaró la nulidad del acto ficto que negó la solicitud del señor Á.A.S..
Como consecuencia de lo anterior, ordenó al SENA reliquidar y pagar la pensión del actor, a partir del 1 de abril de 2009, incluyendo además de los factores ya reconocidos, el subsidio de alimentación, auxilio de manutención, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados durante el último año de servicios «sobre los cuales, en el evento de no haberse realizado los respectivos descuentos por aportes, la entidad podrá realizarlos previamente a la reliquidación».
Denegó las demás pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, expuso que al actor...
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