Sentencia nº 44001-23-33-000-2014-00070-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00070-01( 0701-17)
Actor: AURELIO SEGUNDO PITRE ORTEGA Y OTROS
Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA - HOSPITAL SAN AGUST I N DE FONSECA ESE
Referencia: RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS SECTOR SALUD DEL ORDEN TERRITORIAL EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA .
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 17 de noviembre de 2016, que negó la reliquidación de las cesantías bajo el sistema de retroactividad y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira.
ANTECEDENTES
II.1 De la demanda.
2. La parte demandante por intermedio de apoderado judicial presentó demanda el 14 de febrero de 2014 en contra del departamento de La Guajira - E.S.E Hospital San Agustín de Fonseca (Guajira).
II.1.1 Pretensiones
Declarar la nulidad del Oficio de 11 de diciembre de 2013, por el cual el gerente de la ESE Hospital de San Agustín de Fonseca, omitió pronunciarse sobre la solicitud de liquidación reconocimiento y pago de cesantías retroactivas y en consecuencia se entiende que le negó.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas a pagar el mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad, la actualización e indexación de dicha suma con «aplicación de la fórmula IPC», así como también la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes, que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta:
II.1.2 Fundamentos fácticos
a. Los demandantes manifestaron que se vincularon a la E.S.E Hospital de San Agustín de Fonseca, en las siguientes fechas:
DEMANDANTE
PERIODO
CARGO
A.S.P.O.
01/11/1984 - 31/08/2010
Técnico Área de Salud
Rosa María Rincones
10/04/1979 - 31/03/2012
Auxiliar de Servicios Generales
I.F.
01/01/1978 - hasta la fecha
Auxiliar Área de Salud.
M.O.S.
01/01/1978 - 30/11/2005
Auxiliar de enfermería.
N.E.C.S.
01/01/1992 - hasta la fecha
Enfermero
Jesús Martínez Álvarez
01/03/1981 - hasta la fecha
Portero
Tulio Rafael Cuadrado
02/05/1985 - hasta la fecha
Técnico área de salud
B.S. de A.
01/01/1981 - 31/08/2010
Técnico administrativo
A.F.U.
01/03/1978 - 31/01/2011
Auxiliar área de salud
R.M.S.
26/01/1982 - hasta la fecha
Auxiliar área de salud
D.M.G.M.
01/02/1976 - 05/04/2010
Auxiliar área de salud
E.P. Cuadrado
16/07/1976 - hasta la fecha
Auxiliar área de salud
E.B.S.
11/11/1984 - hasta la fecha
Técnico área de salud
C.C.P.
02/05/1985 - hasta la fecha
Técnico área de salud
D.R.C.
01/08/1985 - hasta la fecha
Auxiliar de vacunación
H.C.
28/05/1979 - hasta la fecha
Auxiliar área de salud
F.E.F.
01/10/1987 - hasta la fecha
Técnico área de salud
E.C.
31/01/1983 - 01/08/2013
Auxiliar área de salud
R.M.R.
17//01/1972 - 30/11/2011
Auxiliar área de salud
M.R. de A.
01/08/1977 - 31/10/2013
Auxiliar área de salud
Carmen Ariza Plata
17/01/1972 - 19/01/2009
Técnico Administrativo
Á.B.V.
16/07/1970 - 01/07/2004
Auxiliar de servicios generales
H.T.T.
13/10/1974 - 09/05/2011
Conductor
María Esther López
01/01/1978 - 31/12/1998
Auxiliar de promotora rural
C. de J.A.F.
30/04/1971 - hasta la fecha
Auxilia de Administrativo
b. Relatan que, sin su consentimiento, fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), por el Servicio Seccional de Salud hoy Secretaría de Salud Departamental (Desalud), y posteriormente por el Hospital San Agustín de Fonseca, razón por la cual, les consignaban sus cesantías en dicho fondo, sin retroactividad alguna por cada año de servicio «sin que a la fecha se hallan (sic) cancelado dicho pasivo prestacional».
c. Agregan que, «la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a la fecha le corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamento y Municipios), y las instituciones hospitalarias las cuales no han asumido su responsabilidad hasta la fecha».
d. Señalaron que por lo anterior radicaron petición el 22 de agosto de 2013, ante el Hospital San Agustín de Fonseca E.S.E. «solicitando reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías», pero les fue negado a través del acto acusado.
II.1.3 Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocaron como normas desconocidas las siguientes: los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 22, 25, 27, 28, 30 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 45 de Decreto Ley 1045 de 1978; 35 y 37 de la Ley 10 de 1990; 99 de la Ley 50 de 1990; 242 de la Ley 100 de 1993; 19 y 33 de la Ley 60 de 1993; 17, 19, 20 y 22 del Decreto 530 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; y 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 reglamentado por los Decretos 238 de 2002 y 306 de 2004.
5. Se acusó el acto demandado de ser expedido con infracción en las normas en que debían fundarse, en tanto en su parecer la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías de los servidores vinculados a instituciones hospitalarias en el departamento de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 y afiliados a un fondo administrador de cesantías, corresponde a las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias, máxime cuando a los demandantes no se les dio la oportunidad de optar por un sistema sin retroactividad, lo que implica que hasta la actualidad siguen perteneciendo al régimen retroactivo y en consecuencia, la prestación aludida les debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales previstos por el Decreto 1045 de 1978.
6. Igualmente, resaltó la negligencia en la que han incurrido las entidades demandadas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a la obligación de presentar los respectivos contratos de concurrencia en aras de hacer efectivo el pago de las prestaciones de los empleados, sean del sector de la salud o no, lo que consecuencialmente deviene en una vulneración constitucional en tanto no están garantizado los principios, derechos y deberes contemplados en la norma superior.
II.2.1. Contestación de la demanda.
7. La E.S.E Hospital de San Agustín no contestó la demanda.
8. La apoderada del departamento de La Guajirase opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que a la entidad que representa le asiste falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la obligación de liquidar y pagar el mayor valor por concepto de la prestación aludida bajo el sistema de retroactividad le corresponde al Hospital de San Agustín de Fonseca, no solo en su calidad de empleadora de los demandantes sino también debido a que el servicio de la salud es prestado de forma directa por la Nación y las entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado que constituyen «una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa», y además por cuanto en el evento de existir un responsable solidario, este sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, quien asumió a través de la Nación las obligaciones de los fondos de pasivos prestacionales de las entidades públicas, que fueron eliminados por el artículo 61 de la Ley 715 de 2001.
II.2.2 De la audiencia inicial
9. La magistrada ponente en audiencia inicial celebrada el 25 de junio de 2015, una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira y fijó el litigio a folio 180 del expediente en los siguientes términos:
« […] determinar si los demandantes y las demandantes tienen derecho a las cesantías retroactivas o del régimen anualizado en su condición de servidores del sector salud por servicios prestados en el Hospital San Agustín del Municipio de Fonseca, empleados que ingresaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.»
II.2.3 De la audiencia de práctica de pruebas
10. La Magistrada Ponente en audiencia de práctica de pruebas celebrada el 8 de febrero de 2016, al efectuar el control de legalidad encontró que la jurisdicción contenciosa administrativa carece de competencia para conocer las pretensiones de los señores: «1. H.T.T. - en su condición de conductor; 2. R.M.R. de Mendoza - en su condición como asistente de servicios generales; 3. J.D.M.Á. - en su condición de portero -celador; 4. Á.F.B. - en su condición como auxiliar de servicios generales; 5. D.R.C. - en su condición como conductor», por ser trabajadores oficiales, y por ende le ordena al apoderado de la parte actora que retire la demanda en relación a las personas enlistadas y el desglose de los documentos correspondientes a ellos.
III. SENTENCIA APELADA
11. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el departamento de La Guajira, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda; igualmente, condenó en costas a la parte vencida.
12. Consideró que en virtud de...
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