Sentencia nº 25000-23-36-000-2015-00085-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Noviembre de 2018
| Fecha | 29 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N TERCERA
SUBSECCIÓ N A
Consej er a ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
R. a ción número: 25000-23-36-000-2015-00085-02(57 936 )
Actor: J.M.S.
Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - CONTRACTUAL (Ley 1437 de 2011)
Temas: RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA ANTV / su actividad contractual se rige por la Ley 80 de 1993 - IMPROCEDENCIA DE SUBSANAR ASPECTOS QUE AFECTAN LA ASIGNACIÓN DE PUNTAJE / debe restarse el puntaje otorgado a aspectos subsanados - NO SE DEMOSTRÓ QUE LA DEMANDANTE TUVIERA LA MEJOR PROPUESTA / el acto de adjudicación debe conservar su presunción de legalidad.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección B, el 22 de junio de 2016, mediante la cual se resolvió:
“PRIMERO: Negar la objeción por error grave.
“SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
“TERCERO: Las costas del proceso serán fijadas por el magistrado ponente, mediante auto susceptible de reposición.
“Los gastos del proceso serán liquidados por secretaría de la sección, con fundamento en los gastos debidamente demostrados, de conformidad con lo establecido en e l art. 366 del Código General del Proceso”.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 13 de enero de 2015 por la sociedad J.M.S., en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141, en concordancia con el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV y de las sociedades Sertic S.A.S. y KBT S.A.S. miembros del consorcio Interventoría Concesión TV, con el fin de que: i) se declarara la nulidad de la Resolución 2077 del 11 de julio de 2014, por la cual se adjudicó el Concurso de Méritos No. 03 de 2014, al consorcio Interventoría Concesión TV; ii) se declarara la nulidad absoluta del Contrato No. 164 del 17 de julio de 2014, celebrado entre la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV y el consorcio Interventoría Concesión TV; iii) se declarara que la sociedad J.M.S. presentó la mejor oferta y que le correspondía ser la adjudicataria del Concurso de Méritos No. 03 de 2014; iv) a título de restablecimiento del derecho, se condenara al Autoridad Nacional de Televisión ANTV a pagar a la demandante la suma de $473'978.690, por concepto de la utilidad que habría percibido, derivada de la ejecución del contrato producto del Concurso de Méritos 03 de 2014; v) se condenara a la demandada a pagar las costas del proceso.
2. Los hechos
En el escrito de demanda y en el de su subsanación, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:
2.1. Mediante Resolución No. 1729 del 3 de junio de 2014, la Autoridad Nacional de Televisión ANTV ordenó la apertura del Concurso de Méritos Abierto No. 003 de 2014, con el objeto de contratar (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):
“la interventoría integral en aspectos jurídicos, financieros, administrativos y de programación y contenidos a los contratos de concesión de televisión abierta nacional privada No. 136 y 140 de 1997, a los contratos de concesión de espacios de televisión en el canal uno No. 085, 086, 087 de 2003, al contrato de concesión de televisión local con ánimo de lucro No. 167 de 1998, a los contratos de concesión de televisión por suscripción No. (…), a partir de las obligaciones pactadas en los contratos y sus respectivas prórrogas o ampliaciones y de conformidad con las normas reglamentarias y regulatorias del servicio público de televisión, con un presupuesto de dos mil ochocientos treinta millones quinientos dos mil novecientos noventa y seis pesos M/cte (2.830'502.996,oo), por un plazo comprendido entre la fecha de firma del acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2014”.
2.2.A la invitación acudieron cuatro proponentes, entre ellos, el consorcio Interventoría Concesión TV y la sociedad J.M. S.A.
2.3. De conformidad con el informe de evaluación rendido por el comité, el consorcio Interventoría Concesiones TV ocupó el primer orden de elegibilidad con 810 puntos y la sociedad J.M. se ubicó en el segundo con 635 puntos.
2.4. Mediante Resolución 2077 del 11 de julio de 2014, la Autoridad Nacional de Televisión ANTV adjudicó el concurso de méritos al consorcio Interventoría Concesión TV.
2.5. Se sostiene en la demanda que la propuesta del consorcio Interventoría Concesión TV no debió resultar favorecida con la adjudicación, por las siguientes falencias:
Se presentaron certificaciones nuevas que acreditaban la experiencia del director del proyecto, con lo cual se permitió la mejora de su propuesta y se le asignó indebidamente puntaje a ese factor de ponderación.
No acreditó la experiencia profesional del asesor jurídico exigida en el pliego de condiciones, por cuanto los contratos ejecutados no guardaban correspondencia con temas de contratación estatal o interventoría, como lo demandaban las reglas del concurso y, por tanto, solo acreditó 21 meses de los dos años que se requerían de experiencia profesional específica.
3. Normas violadas y concepto de la violación
Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que la resolución acusada incurrió en falsa motivación y desconoció el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto la evaluación de la propuesta presentada por el consorcio Interventoría Concesión TV no se ciñó a las exigencias del pliego de condiciones respecto de la experiencia del director del proyecto y de su asesor jurídico. Adujo que la ANTV, al solicitar que se aclarara la certificación expedida por el Fondo Nacional del Ahorro en relación con la experiencia del ingeniero de sistemas ofrecido como director del proyecto, permitió que se acreditaran hechos posteriores e información nueva a la suministrada en la época del cierre y valoró certificaciones que hacían constar hechos posteriores a la fecha en que fueron expedidas. Precisó que la valoración de las certificaciones en cometo no solo concernía a la verificación de un requisito habilitante sino también a uno puntuable, por lo que al proceder en esa dirección transgredió las normas del pliego de condiciones.
Para el accionante, ante la existencia de inconsistencias en la información suministrada, la entidad debió rechazar la propuesta. Agregó que la entidad evaluó indebidamente la experiencia del asesor jurídico ofrecido por la adjudicataria, en razón a que las certificaciones aportadas daban cuenta de la ejecución de varios contratos que no guardaban relación con temas de contratación estatal o interventoría, como lo demandaba el documento precontractual.
4 . Actuación procesal
4.1.Por auto de 11 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó la notificación a la entidad demandada y a los integrantes del consorcio Interventoría Concesión TV, en calidad de adjudicatario, por tener un interés directo en el resultado del proceso.
4 .2. Contestación de la demanda
Autoridad Nacional de Televisión - ANTV
La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal. Se opuso a las pretensiones y a toda situación encaminada a deslegitimar la facultad de la entidad para adelantar el concurso de méritos y adjudicarlo. En ese sentido, señaló que el acto acusado y el contrato demandado fueron expedidos y celebrados con apego a las disposiciones legales aplicables al caso.
Frente a los hechos de la demanda refirió que el consorcio Interventoría Concesión TV presentó dos documentos de observaciones el 7 de julio de 2014 con los cuales: i) acreditó los requisitos de habilitación, ii) solicitó la corrección del informe preliminar, en razón a que se había escrito que no cumplía la experiencia habilitante del proponente, lo cual era un error mecanográfico porque desde un inicio sí cumplía; iii) aportó certificación relacionada con el director general de interventoría; iv) argumentó por qué debía tenerse en cuenta la certificación del Fondo Nacional del Ahorro, relacionada con el director general; v) solicitó que se le tuviera en cuenta la experiencia certificada por la Procuraduría General de la Nación al director general; vi) solicitó la asignación de puntaje como consecuencia de la habitación; vii) aportó certificaciones relacionadas con los asesores financiero y jurídico viii) aportó copia de la cédula de ciudadanía del asesor de contenidos.
Puso de presente lo ocurrido en la audiencia de adjudicación e indicó que los hechos debían leerse en contexto y no de manera fragmentada, como lo plasmaba el libelista.
Como argumento de la contradicción replicó que la asignación de puntaje a la propuesta de la adjudicataria por la experiencia del director general del proyecto se obtuvo como consecuencia de la documentación aportada inicialmente con la propuesta y que, incluso, de aceptar que fue con ocasión de la certificación expedida por KBT, igual en el caso de restar el puntaje correspondiente a la misma, la oferta de consorcio Interventoría Concesión TV continuaría ocupando el primer lugar en el orden de elegibilidad.
Respecto de la experiencia del asesor jurídico explicó que, desde el informe preliminar de evaluación, dicho profesional cumplió con los requisitos habilitantes, a pesar de lo cual en ese momento no se asignó puntaje, por cuanto la oferta en su integridad no se hallaba habilitada. Agregó que, para el momento del informe final de evaluación, la oferta del consorcio Interventoría Concesión TV estaba habilitada y resultaba...
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