Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00661-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Noviembre de 2018
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 68001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00661 - 01(4844-14)
Actor: JAIME ROND O N ORD O ÑEZ
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984 .
ASUNTO
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.R.O., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Pretensiones
Que se declare producido el fenómeno del silencio administrativo negativo en que incurrió la parte demandada, frente a la «petición de reliquidación o solicitud de reconocimiento pensional definitivo, allegado a eta demanda.»
Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo en que incurrió la entidad, frente a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en forma permanente y periódica, radicado el 18 de enero de 2011.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión que le fue reconocida «teniendo en cuenta el promedio del último año, con todo emolumento o factor salarial o pensional, contemplado y además como quedó dicho todas las sumas que habitualmente y periódicamente reciba el servidor a título de retribución por sus servicios» y que se cancele de manera retroactiva, la diferencia generada desde que comenzó a recibir el derecho pensional, hasta la sentencia que ponga fin al proceso.
Que se ordene pagar la indemnización por mora en razón a la falta de reconocimiento de la pensión.
Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 ibidem.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
El señor J.R.O., quien nació el 2 de mayo de 1947, laboró como servidor público por un total de 8.192 días, esto es, más de 22 años.
Una vez acreditados los requisitos para la pensión de jubilación, el SENA expidió la Resolución 1942 de 2007 en la cual reconoció la prestación, con base en la Ley 33 de 1985, por estar cobijado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, a través de la Resolución 813 de 2009 reliquidó la mesada con el promedio del último año de labor, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, recargo nocturno y bonificación por servicios.
Mediante escrito radicado el 18 de enero de 2011, el demandante le solicitó a la entidad que efectuara un nuevo estudio del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, para que, además de los ya tenidos en cuenta, se incluyeran en la liquidación de la mesada, factores tales como: subsidio de alimentación bonificación, auxilio de manutención, sueldo por vacaciones, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, bono de productividad, prima de vacaciones, bonificación recreación de vacaciones, auxilio de educación, prima quinquenal, viáticos, primas de servicios de junio y cualquier otro que se hubiera devengado.
Frente la anterior petición, la administración guardó silencio lo cual implica que se configuró un acto ficto negativo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 25, 29, 46, 47, 48, 53, 93, 123 y 230 de la Constitución Política; Decreto 546 de 1971; Decreto 717 de 1978; Decreto 911 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 13, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1045 de 1978; Ley 4 de 1992 y la Ley 332 de 1996.
Como concepto de violación expuso que se vulneró la normativa invocada, pues al encontrarse cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicársele de forma integral la Ley 33 de 1985, lo cual incluye lo relacionado con el ingreso base de liquidación, en razón a que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, este aspecto resulta inescindible con el monto de la prestación.
En esas condiciones, destacó que su prestación debía liquidarse en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los emolumentos salariales percibidos durante el mismo lapso, bajo el entendido que la relación de factores contenida en la Ley 62 de 1985, no tiene el carácter de taxativa, según lo sostenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en consecuencia, deben incluirse todas aquellas sumas que se reciban habitual y periódicamente, como retribución por el servicio.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENAse opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso en primer lugar, que el acto que debía demandarse era el contenido en las Resoluciones 1942 del 12 de septiembre de 2007 y 2582 del 7 de noviembre de 2007 dictadas por la Secretaría General de la entidad, puesto que en ellas se definió la situación definitiva frente al nacimiento del derecho pensional y con la petición radicada el 18 de enero de 2011 no era procedente desatar un nuevo agotamiento de la vía gubernativa, el cual ya se había resuelto plenamente.
En cuanto a la configuración del silencio administrativo negativo, sostuvo que como los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional ya se encontraban en firme, no era procedente una nueva solicitud.
En relación con la pretensión de reliquidación pensional, expuso que no es dable reconocer la prestación de jubilación con la inclusión de los factores que reclama la parte demandante, puesto que solamente deben tenerse en cuenta los relacionados taxativamente por el Decreto 1158 de 1994, el cual resulta aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sostuvo que la liquidación efectuada por la entidad es correcta pues se elaboró de acuerdo con lo previsto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que tuvo en cuenta el «setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, con inclusión de los factores relacionados taxativamente por el Decreto 1158 de 1994.
Igualmente, señaló que las disposiciones en materia pensional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1014 de 1978 y 1045 de 1978, quedaron derogadas con la expedición de la Ley 33 de 1985, por lo que no es viable la inclusión de factores en ellas relacionados, cuando en vigencia de esta última debe entenderse que los factores retributivos de los servidores públicos, de los cuales se deben descontar los aportes con destino a las entidades prestacionales y que resultan relevantes para las prestaciones sociales, son las expresamente determinadas por el legislador.
Seguidamente, formuló las siguientes excepciones:
Cobro de lo no debido: la cual sustentó en los argumentos expuestos en las razones de defensa.
Prescripción de la acción: en relación con este aspecto indicó: «Sin que implique reconocimiento de derecho alguno».
Buena fe: Sostuvo que la entidad pagó lo debido al demandante conforme los lineamientos legales y jurisprudenciales que consideró pertinentes.
Compensación: Manifestó que se configura respecto de los valores efectivamente pagados.
Inepta demanda: En este particular expuso que la pensión que reconoció al demandante no fue la de vejez como lo indicó el actor en la petición del 18 de enero de 2011, pues la entidad competente para tal prestación es el I.S.S.
ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA
El señor J.R.O. (106 a 109 C. ppal.) reiteró que se debe ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
SENTENCIA APELADA
(ff. 123 a 131 C. ppal.)
El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, en sentencia del 28 de agosto de 2014, resolvió lo siguiente:
Declaró que se produjo el silencio administrativo negativo, en relación con la petición radicada el 18 de enero de 2011, en la que el demandante solicitó la reliquidación pensional.
Declaró la nulidad del acto ficto que negó la solicitud del señor J.R.O..
Como consecuencia de lo anterior, ordenó al SENA reliquidar y pagar la pensión del actor, a partir del 1 de mayo de 2008, «incluyendo en su cálculo los conceptos por él devengados en el último año de servicios».
Denegó las demás pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, expuso que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que la enunciación de factores expuesta por la Ley 62 de 1985 no es taxativa, por lo que debían incluirse todos aquellos emolumentos que el peticionario hubiera devengado durante el último año de labor, tales como: subsidio de alimentación, auxilio de manutención, prima de servicios de junio y diciembre, prima de...
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