Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00850-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Noviembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 782411233

Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00850-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Noviembre de 2018

Fecha15 Noviembre 2018
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000 - 2 3-3 7 -00 0-2013 -00 850 -01(2 2209 )

Actor: INTERBAHÍA INVESTMENT S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

F A LLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES

En el acta suscrita el 20 de diciembre de 2005, la sociedad panameña Interbahía Investment S.A. ofreció enajenar su participación en la sociedad colombiana C.I. Inducaribe Internacional Ltda. a una de sus socias. Los demás socios renunciaron a su derecho de preferencia, y aceptaron dicha negociación.

La enajenación de cuotas sociales fue protocolizada mediante Escritura Pública 2863 del 28 de octubre de 2008 de la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla. La escritura fue inscrita en el registro mercantil el 30 de octubre de 2008.

La declaración tributaria del acto de enajenación fue presentada el 27 de marzo de 2009, en la que se liquidó una sanción por extemporaneidad por cuatro meses, y se tomó como valor de la operación, el valor de las cuotas en el año 2008. El 24 de noviembre de 2010 la declaración fue corregida, modificando el renglón 82 (sanciones) a la suma de $6.000.000.

La DIAN profirió el Requerimiento Especial nro. 900009 del 29 de diciembre de 2010, en el que propuso modificar la declaración privada, y reliquidar la sanción por extemporaneidad, tomando como fecha de enajenación de las cuotas sociales el 20 de diciembre de 2005 (fecha del acta del acuerdo entre los socios), en lugar de la fecha en que se otorgó la escritura pública (28 de octubre de 2008).

El 22 de junio de 2011, la DIAN profirió una ampliación al requerimiento, en el cual recalculó la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración, elevándola a $77.610.000.

Posteriormente, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 90004 del 20 de marzo de 2012, en la cual modificó la declaración privada, e impuso sanción por extemporaneidad por $76.260.000.

Mediante la Resolución 900.149 del 3 de abril de 2013, la Administración resolvió el recurso de reconsideración presentado por la demandante, confirmando en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión 90004 del 20 de marzo de 2012.

DEMANDA

Pretensiones

INTERBAHÍA INVESTMENT S.A., en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 90004 del 20 de marzo de 2012 y de la Resolución 900.149 del 3 de abril de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare en firme la declaración privada.

Normas violadas y concepto de violación

La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; artículos 366 y 897 del Código de Comercio; artículos 27, 28, 58, 59, 89, 326, 588, 712 ord. g), 703 y 708 del Estatuto Tributario, y los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Error en la estimación de la fecha de la operación de venta de las cuotas sociales por parte de Interbahía Investment S.A.

Según lo dispuesto en los artículos 366 y 897 del Código de Comercio, para que la cesión de cuotas o partes de interés de sociedades limitadas produzca efectos, debe efectuarse mediante escritura pública inscrita en el registro mercantil. Así, la DIAN se equivocó al asumir que la fecha de venta de las cuotas sociales efectuada por Interbahía Investment S.A. corresponde a la fecha del acta en que la junta de socios autorizó tal operación, y no la fecha en que se otorgó la escritura pública, dado que constituye un acto solemne. Se confunde indebidamente el acto de autorización de la enajenación, con la enajenación misma.

Dice que como consecuencia de este error, se estimó erróneamente el valor de la transacción, pues se toma como referencia un año (2005) que no corresponde al de la transacción real (2008), por lo que no se toma como base de la estimación el valor del patrimonio líquido de la sociedad limitada (Inducaribe) en el año en que se realizó la transacción. Además, se cobran intereses de mora improcedentes, y se liquida la sobretasa sobre el impuesto de renta en 2008 sin ser procedente, pues solo estuvo vigente hasta el año 2006.

Violación del artículo 641 ET- Error en la estimación de la sanción por extemporaneidad

Se violó el artículo 641 ET, ya que al tomar erróneamente como fecha de la venta el año 2005, se calculó la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración por cambio en el titular de la inversión extranjera (art. 326 ET) desde el mes siguiente a la fecha del acta de autorización, y no desde el mes siguiente a la fecha de la escritura pública de venta de enajenación.

Violación de los artículos 692 y 708 ET

La DIAN no examinó los argumentos planteados en la respuesta al requerimiento especial al expedir la liquidación oficial. Sin este análisis, la liquidación oficial carece de efectos, por lo que la declaración privada adquiere firmeza.

La ampliación al requerimiento expedida no tuvo en cuenta la última declaración presentada por la demandante. Tampoco incluyó hechos nuevos a los planteados en el requerimiento, por lo que constituye un segundo requerimiento especial, que no está contemplado en la ley. Al ser un segundo requerimiento, la liquidación carece de efectos, por aplicar el artículo 708 ET sin ser aplicable.

Además, el término de seis meses para expedir la liquidación oficial debe contarse desde el vencimiento del término para responder el primer requerimiento (29 de marzo de 2011); esto es, hasta el 29 de diciembre de 2010. Dado que la liquidación fue expedida el 20 de marzo de 2012, la liquidación privada había adquirido firmeza, por lo que la DIAN no podía expedirla.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

La cesión de las cuotas de la demandante tuvo lugar el 20 de diciembre de 2005, acto que solo fue protocolizado el 28 de octubre de 2008. Por lo tanto, la fecha a partir de la cual se generan obligaciones entre los socios y para con la Administración tributaria, es la fecha del acta de la transacción, y no la fecha de la escritura pública.

La cesión de las cuotas sociales efectuada por la demandante se produjo en el momento en que las partes acordaron el objeto y el precio de la cesión, pues es un acto consensual entre comerciantes, para el que solo se requiere la solemnidad para para la modificación de los estatutos de la sociedad.

Como la Administración no puede tomarse como un tercero, y dado que el hecho económico de la transacción tuvo lugar en el momento en que se vendió la participación, la protocolización del acto mediante escritura pública no tiene los efectos tributarios que aduce la demandante.

Por lo anterior, la fecha para presentar la declaración del impuesto de renta por cambio de titular de inversión extranjera vencía el día 20 de enero de 2006, y solo a partir de ese día comienza a contarse el término para la notificación del requerimiento especial, su ampliación, y la de la liquidación de revisión. Tales términos fueron debidamente observados por la Administración.

Según el artículo 588 ET, las correcciones a las declaraciones tributarias de los contribuyentes que aumenten el impuesto o disminuyan el saldo a favor deben presentarse dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar. En este caso, la corrección de la declaración solo podía presentarse hasta el día 20 de enero de 2008. Como la corrección de la declaración se presentó el 24 de noviembre de 2010, no es admisible, y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta por la Administración.

La ampliación al requerimiento especial se refirió a la corrección de la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 ET, por lo que se encuentra ajustado a derecho.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaróla nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, recalculó el monto de la sanción por extemporaneidad, fijándola en $13.593.000.

Las razones de la decisión se resumen así:

Si bien el art. 158 del Código de Comercio establece que las reformas al contrato social surten efectos entre las partes desde el momento en que estas llegan a un acuerdo, y frente a terceros desde el momento en que se eleva a escritura pública y se consigna en el registro mercantil, en este caso lo relevante es la venta, y no la modificación a los estatutos de la sociedad, por lo que la fecha de la transacción que debe tomarse es la de la escritura pública, y no la del acta de socios. Por tanto, la demandante declaró correctamente en el año 2008, y no en el año 2005, como pretende la Administración.

En cuanto a la cuantificación de la operación, si bien la DIAN erró al modificar el periodo fiscal, no lo hizo en cuanto a la actualización del valor de las cuotas sociales a noviembre de 2005, según lo dispuesto en los numerales 3 y 5 del artículo 3 del Decreto 1242 de 2003. Como no se cuestionó el método utilizado por la DIAN para esta modificación, se mantienen las modificaciones a los renglones 48 (otros ingresos brutos) y 59 (otras deducciones) del requerimiento especial.

No se presenta firmeza de la declaración privada, puesto que tanto el requerimiento especial como su ampliación, y la respuesta a los mismos se presentó dentro del término legal establecido para ello. El objeto de la ampliación al...

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