Sentencia nº 66001-23-33-000-2013-00088-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Noviembre de 2018
| Fecha | 07 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
R.ica ción número: 66001-23-33-000-2013-00088 -01 (0115 -14)
Actor: OSMAR DE J.G..N.S.
Demandado : MUNICIPIO DE PEREIRA- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL
SO. 0200
Nulidad y restablecimiento de derecho - CPACA - contrato realidad
ASUNTO
La Sección Segunda -Subsección A - de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 138 del CPACA, seguido por OSMAR DE J.G.S. contra el MUNICIPIO DE PEREIRA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.
DEMANDA
1.1.- PRETENSIONES
OSMAR DE J.G.S., por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la que solicitó la nulidad del oficio 022037 del 18 de agosto del año 2012, expedido por el Municipio de P. - Secretaría de Educación, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de salarios y prestaciones sociales con su respectiva indexación, solicitados en la demanda.
Adicionalmente y a título de restablecimiento del derecho, solicitó:
Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada desde el 29 de febrero del año 2004 hasta el 29 de febrero de 2012.
Ordenar al Municipio de P. - Secretaría de Educación, liquidar y pagar a título de indemnización las siguientes prestaciones sociales: prima de servicio, auxilio de transporte, dotación, cesantías, intereses a las cesantías y las prestaciones sociales acordes con la ley en el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 29 de febrero de 2012, conforme el valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados o, en su defecto, sobre el valor que devengaban las personas vinculadas que realizan las misma funciones en la entidad, debidamente indexados al momento en que se realice el pago correspondiente.
Ordenar a la entidad demandada liquidar y pagar a título de indemnización el valor del trabajo suplementario, desde el 1 de marzo del 2005 hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1 de julio del 2011 al 29 de febrero del 2012, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, o sobre el valor que devengaban las personas nombradas que realizan las mismas funciones si este es menor, e indexados al momento en que se realice el pago.
Condenar al Municipio de P. - Secretaria de Educación Municipal, a pagar, a título de indemnización, los valores por los siguientes conceptos:
Los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que fueron asumidos por el actor, en los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de diciembre de 2009, y el 1 de julio de 2011 y el 29 de febrero del 2012, sumas que deben ser indexadas conforme a la ley.
Las cotizaciones de caja de compensación entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre del 2009, y el 1 de julio de 2011 y el 29 de febrero del 2012.
El reajuste salarial, de prestaciones sociales de ley y el pago reajustado de salud, ARP y pensiones, así como al pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por SERVITEMPORALES S.A., en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 11 de diciembre del 2010, y el 1 de enero de 2011 y el 30 junio del 2011, liquidados conforme al valor que devengaban las personas nombradas que realizaban las mismas funciones, debidamente indexados al momento que se haga efectivo.
La sanción moratoria un día de salario por cada día, según mandato legal.
Las costas procesales.
Las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas.
Declarar que el tiempo laborado por el señor O.D.J.G.S. bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.
1.2.- HECHOS
Los hechos se presentaron en la siguiente forma:
El señor O.D.J.G.S. laboró para la Secretaría de Educación del municipio de P. desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2009, y del 1º de julio 2011 hasta el 29 de febrero de 2012, con contratos de prestación de servicios.
Como trabajador en misión, a través de la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A., laboró desde el 1º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, empresa que le pagaba por sus servicios el salario mínimo y las prestaciones sociales de ley, así como el tiempo suplementario laborado.
Durante el tiempo de ejecución de los contratos el demandante se desempeñó como vigilante en la Institución Educativa Compartir Las Brisas y en el Instituto Técnico Superior del Municipio de P. bajo subordinación permanente, cumpliendo los horarios establecidos en la modalidad de turnos de vigilancias en porterías o en la coordinación; además, las de custodiar y cuidar el área o zona asignada, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento, colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia, consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante su turno e informar de las mismas, cumplir con la jornada laboral establecida, informarse o informar de todas las actividades planeadas por la institución y entregar información veraz y oportuna, atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato y cumplir las demás funciones que le fueran asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo.
No le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho por disposición legal como primas, cesantías y vacaciones, ni las horas nocturnas, dominicales y en festivos le fueron incluidas como factor salarial, aduciendo la figura del contrato de prestación de servicios.
Le fueron reconocidos los aportes correspondientes a la seguridad social hasta el 29 de febrero de 2005, pero se desconocieron a partir del 1 de marzo de 2005 y no se le vinculó a ninguna caja de compensación familiar.
El demandante pagó la totalidad de los valores correspondientes a la seguridad social ordenados por la ley.
Todo lo anterior constituye una violación a sus derechos como trabajador, ya que es evidente que la modalidad de contrato por la que fue vinculado no es la más justa ni la más apropiada para el tipo de labor que desempeñaba el demandante, toda vez que se reúnen todos los requisitos de un contrato de trabajo.
Con el oficio 022037 de 28 de agosto de 2012, la Administración Municipal de P., negó la solicitud presentada para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada con la liquidación correspondiente.
El valor de los pagos efectuados al demandante entre los años 2004 y 2012 osciló entre $371.653 y $1.091.000, según los contratos suscritos.
Durante el periodo laborado a través de la Empresa intermediaria SERVITEMPORALES S.A. al demandante le fueron reconocidos las prestaciones de ley y el pago del trabajo suplementario.
Mediante oficio 026179 de 5 de octubre de 2012, expedido por la Directora Operativa de la Administración de Servicios Educativos y Administración de Plazas Docentes de la Secretaría de Educación Municipal de P., se indicó que el municipio cuenta con 61 celadores de colegios en el personal administrativo de planta por nombramiento, que cumplía funciones similares a las del actor; sin embargo, la diferencia radica en el vínculo contractual, pues mientras al personal administrativo de planta por nombramiento le son reconocidos todas las prestaciones de ley, al demandante se le niega su reconocimiento y pago aduciendo las características del contrato de prestación de servicios, a pesar del cumplimento de las mimas funciones.
En el oficio mencionado se certificó que para ese mismo periodo los celadores de planta tenían la siguiente asignación mensual: Año 2010: $693.070; 2011: $721.371 y 2012: $763.211.
Durante la vinculación con SERVITEMPORALES S.A se desempeñó como conserje, pero con la misma asignación de funciones de quienes se desempeñaban como celadores, con una asignación básica mensual de: $ 519.261 para el año 2010 y $535.600 para el año 2011.
Lo anterior es violatorio de la normatividad vigente, pues al Ley 50 de 1990 en su artículo 79, define que cuando se contrate a través del ETS, el salario debe ser igual al que devenga un trabajador en propiedad que cumple las mismas funciones.
Para el año 2010 y parte del 2011, la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, administrativo y de servicios generales a través de tercerización con la empresa SERVITEMPORALES S.A, mejorando de esta manera las condiciones del personal contratado, reconociendo la relación laboral, ya que pagó lo relacionado con el derecho a las cesantías, primas, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo lo de ley.
El actor cumplió sus funciones para la empresa SERVITEMPORALES S.A durante el periodo comprendido del 1 de enero de 2010 y el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, por medio de un contrato que evidencia una intermediación o tercerización, ya que el Municipio de P. continuaba siendo el patrono, según se aprecia con lo afirmado en el oficio de 30 de septiembre de 2010, por medio del cual la temporal informó al actor la terminación de su contrato “por solicitud expresa...
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