Sentencia nº 20001-23-39-000-2016-00440-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 20001- 23-39-000-2016-00440-01 (4832-17)
Actor: R.A.C.R.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Asunto: DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR ONCE (11) AÑOS POR OMITIR CONTRATAR LA INTERVENTORIA EXTER NA EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN EVADIR EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN OBJETIVA EN LA ASIGNACIÓN DE UN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE PARQUES / LA AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM SUPONE QUE EN DOS PROCESOS HUBIESE IDENTIDAD DE SUJETO, DE CONDUCTA Y DE CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR./ LA DECLARATORIA DE IMPROCEDIBILIDAD DE UNO DE LOS CARGOS DISCIPLINARIOS POR EL A QUEM NO CONLLEVA LA DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN.
El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 10 de agosto de 2018, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor R.A.C.R., por intermedio de apoderado, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1.2 La demanda y sus fundamentos
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor R.A.C.R., a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 26 de octubre de 2011 y 19 de noviembre de 2015 proferidos por la Procuraduría Primera D.egada para la Contratación Estatal y la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionado con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE ONCE (11) AÑOS.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada a: i) suprimir del sistema SIRI de la Procuraduría General de la Nación la anotación de la sanción disciplinaria, ii) pagar una suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, iii) pagar las costas y agencias en derecho, iv) actualizar las condenas anteriores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica relevante, así:
Señaló el apoderado del demandante que el señor R.A.C.R., ejerció el cargo de Alcalde del municipio de Valledupar entre el 1 de enero de 2008 y el 5 de agosto de 2009.
La Procuraduría Primera delegada para la Contratación Estatal, mediante fallo de primera instancia lo encontró responsable de tres faltas disciplinarias, a saber:
I.O. contratar la interventoría externa para el contrato de concesión 019 de 2005 en los términos del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, durante un periodo de un (1) año y siete (7) meses, desde su posesión y hasta la contratación de la interventoría que ocurrió el 21 de julio de 2009. La falta fue calificada como grave y cometida a título de culpa grave y se fundamentó en los numerales 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.
II. Evadir el proceso de selección, que le correspondía adelantar con arreglo al principio de transparencia y conforme al numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la contratación de la construcción de parques para el desarrollo de actividades deportivas y culturales en la ciudad de Valledupar, mediante la firma de una adendaal Contrato 019 de 2005, cuyo objeto fue la comercialización, explotación, mantenimiento, operación, instalación y reposición del sistema de mobiliario urbano del municipio de Valledupar y la explotación de la publicidad exterior visual. La falta fue calificada como gravísima y cometida a título de dolo y se cimentó en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
III. Incumplir, durante el periodo de su mandato, el numeral 6 del literal a de la cláusula segunda del contrato 019 de 2005 que establece la obligación del Municipio de Valledupar de transferir semanalmente al Concesionario de Amoblamiento Urbano de la ciudad de Valledupar, el 96% de los ingresos provenientes del Fondo de Paisaje y Mobiliario Urbano, siendo transferidos $2.394 792.440.58 cuando lo que debía girarse eran $2.734 228.422.46, es decir, no se trasladaron 339.435.981.88 correspondientes al 12,41% del total de los recursos. Dentro de este mismo cargo se le endilgo:
III . No hacer cumplir el numeral 2 del literal b de la cláusula segunda del Contrato 019 de 2005 según la cual el Concesionario de Amoblamiento Urbano de la ciudad de Valledupar debía aportar durante el año 2008 y 2009 la suma de $750.000.000 por lo que no se garantizó su auto sostenibilidad y se incumplieron los Acuerdos del Concejo de Valledupar 029 y 035 de 2004 y 2006 respectivamente. La falta fue calificada como grave y cometida a título de culpa grave.
La Sala Disciplinaria de la Procuraduría mediante fallo de segunda instancia confirmó la primera falta disciplinaria, estableció que la segunda no se cometió a título de dolo sino de culpa gravísima por cuanto no encontró debidamente probados los elementos cognoscitivo y volitivo, resolvió que la tercera falta no debía prosperar porque el cargo estuvo lleno de imprecisiones y la obligación de transferir semanalmente fue modificada mediante otrosí No. 1 del 19 de junio de 2007. También consideró que el argumento de la afectación de la auto sostenibilidad del contrato por no girar los recursos completos no era válido por cuanto desde sus inicios no fue concebido para que tuviera dicha característica y finalmente mantuvo la sanción impuesta por el fallador de primera instancia de DESTITUCIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS.
1.3 Normas violadas y concepto de violación
El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:
Los artículos 29 y 31 de la Constitución Política.
Los artículos 11 y 47 de la Ley 734 del año 2002.
Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:
Vulneración del principio Non Bis In Ídem. Dado que dieciséis (16) meses antes de proferirse el fallo de segunda instancia, el disciplinado fue sancionado con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por doce (12) años, tras haber incurrido en la falta gravísima establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues:
(i) Incumplió la cláusula quinta del convenio 287 de 14 de octubre de 2008 en cuatro (4) aspectos, a saber: 1. Ejecutar las obras sin contratar la interventoría externa; 2. Omitir los trámites legales de pública convocatoria y en su lugar autorizar la ejecución de obras con cargo al convenio mediante un simple oficio dirigido al gerente de la Unión Temporal Alumbrado Público de Valledupar; 3. Ejecutar obras con cargo al convenio sin informar previamente a la Gobernación del Cesar y 4. Ejecutar las obras sin contar con la autorización previa del Secretario de Infraestructura del Departamento.
(ii) Extendió en forma irregular el alcance de la concesión No. 194 de 1997 para contratar la expansión y modernización del sistema de alumbrado público en varios parques del municipio de Valledupar, por cuenta del Convenio Interadministrativo 287 de 2008 para lo cual además, no exigió al concesionario, la ampliación de las pólizas correspondientes.
Para el demandante, en los dos procesos se le juzgó y sancionó por desconocer el principio de responsabilidad, por omitir contratar la interventoría externa del contrato de concesión 019 de 2005, por autorizar la ejecución del Convenio 287 de 14 de octubre de 2008 también sin auditoría externa y sin la realización de una convocatoria pública sino mediante documento que adicionó el contrato 019 de 2005.
Afectación del principio de Non R.i.P.. Debido a que al demandante se le mantuvo la misma sanción, pese a que el fallador disciplinario de primera instancia lo encontró responsable de cometer tres faltas disciplinarias, mientras que el de segunda instancia lo sancionó solo por dos.
1.4 Contestación de la demanda
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, a través de apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones, con los siguientes argumentos:
En cuanto al cargo de vulneración del principio Non Bis In Ídem señaló que, de la comparación de las decisiones disciplinarias y, sobre todo, de sus fundamentos fácticos, es posible concluir que en el presente asunto no concurren los tres elementos definitorios que son: la identidad de persona, la identidad de causa e identidad de objeto, en tanto las sanciones disciplinarias se originaron en hechos que no guardan identidad.
En relación con el cargo de afectación del principio de la no R.i.P. manifestó que al demandante se le sancionó en segunda instancia por la comisión de dos faltas disciplinarias, la primera de naturaleza grave cometida con culpa grave que es sancionable con suspensión del cargo de 1 a 12 meses y, la segunda, considerada como una falta gravísima, sancionable con destitución e inhabilidad general que va de 10 a 20 años por lo que debía aplicarse el artículo 47 numeral 2 literal a) del CDU que establece que, sí la sanción más grave es la de destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal y así finalmente se le sancionó con 11 años de destitución e inhabilidad general, conforme a...
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