Sentencia nº 11001-03-25-000-2012-00763-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 782412673

Sentencia nº 11001-03-25-000-2012-00763-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018

Fecha31 Octubre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00763-00(2522-12)

Actor: JOS E RA U L ACERO FORERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLIC I A NACIONAL

Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia instaurada por J.R.A.F. contra la actuación administrativa por medio de la cual se le destituyó del cargo de subintendente de la Policía Nacional y se le inhabilitó para ejercer función pública por 2 años.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho J.R.A.F. presentó demanda para obtener la nulidad parcial de la decisión disciplinaria de 20 de agosto de 2009 proferida por la Inspección Regional Delegada 6 de la Policía Nacional, «en la parte que resuelve: Declarar[lo] responsable disciplinariamente [...] y en consecuencia imponerle el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR UN TÉRMINO DE DOS AÑOS [...]»; de la decisión disciplinaria de 31 de diciembre 2009 emitida por la Inspección General (E) de la Policía Nacional «en la que en su parte RESOLUTIVA resuelve: PRIMERO. No acceder a los argumentos presentados [...] y en consecuencia confirmar el fallo de primera instancia [...]; y de la Resolución 00293 de 5 de febrero de 2010 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, «únicamente en el aparte que ejecuta la sanción de destitución [...]».

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene su reintegro al servicio activo con efectividad a la fecha del retiro y al cargo que venía desempeñando «o a fecha de otro de superior categoría» y se le hagan las convocatorias para ascenso «del o de los grados inmediatamente siguientes propias (sic) de la carrera profesional especial y que no pudo cumplir por el hecho de estar retirado, [...]».

Además pidió, que se le paguen todos los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, reajustes salariales, ascensos, antigüedad en el grado, subsidios, vacaciones que en todo tiempo devengue un policial del mismo grado y cargo que tenía al momento de su retiro, los demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales desde el retiro hasta que se haga efectivo el reintegro al grado y cargo que le corresponda por la antigüedad dentro del escalafón en la Policía Nacional; y que se le reintegren todas las sumas que demuestre haber pagado, tanto él como su familia, por concepto de servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, y asistencia jurídica.

Igualmente, reclamó que se le pague el equivalente a 100 smlmv a título de compensación y reparación del daño moral, material, ético, social y profesional por el pesar, dolor, angustia, preocupación, profunda depresión moral y trauma sicológico que le causó la pérdida de su empleo con la expedición de la actuación acusada y la adaptación a la vida social; que se declare que no hay solución de continuidad para todos los efectos legales, en particular para las prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicios entre la fecha de retiro y aquella en que se produzca el reintegro y que así conste en la hoja de vida; que se ordene que todos los pagos se ajusten con el ipc; y, que se cumpla el fallo en los términos previstos por los artículos 176, 177 y 178 del cca.

Como hechos relató que en la investigación disciplinaria, se le formularon cargos porque en compañía de otros policiales, en el procedimiento «llevado a cabo el día 04 de marzo de 2006, en el municipio de Girardota , con ocasión de la lesión con arma de fuego ocasionada al joven O.E.M.L. y la presunta incursión por parte de este a una finca», al parecer, solicitó y recibió de C.M.R.L., quien laboraba en ese predio y tenía casa por cárcel, la suma de $1.000.000 para no proceder en su contra, devolverle el arma con la que causó las lesiones, y dejar en libertad a los menores que acompañaban al herido.

En su opinión se le transgredieron los derechos al debido proceso, a la defensa y al principio de legalidad, porque en los actos acusados su comportamiento se encuadró en «el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006» [error: debe entenderse en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000], que alude a la realización de la conducta descrita en la ley como delito, que en este asunto se enmarcó como «omisión de procedimiento policial» [error: debe entenderse que se refiere al prevaricato por omisión que consagra el artículo 414 del Código Penal]; lo anterior, sin tener en cuenta que no existió el hecho punible, porque aunque resultó lesionado un individuo, lo fue como consecuencia de la legítima defensa con la que obraron los moradores de la finca, para impedir que personas extrañas ingresaran a la misma, por lo cual no había razón para proceder a la captura de C.M.R.L. y dejarlo a disposición de la autoridad competente, además no se configuró la flagrancia y nunca se comprobaron las lesiones ni la gravedad de las mismas ni el tipo de arma de fuego que se utilizó para causarlas.

Tampoco se acreditó que el delito que se le imputó se hubiera cometido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, pues, de un lado, las lesiones personales causadas a Ó.E.M.L. no tuvieron relación causal con el servicio policial, y de otro, «El tipo disciplinario se refiere única y exclusivamente a los tipos penales del Código Penal Militar y de ninguna manera a los tipos penales de la Justicia Ordinaria», pues los primeros son los que tienen relación directa con la prestación del servicio por parte de los militares y policías.

Así mismo, en las consideraciones vertidas en el acto disciplinario de primera instancia, se hace referencia a la omisión de la función en relación con las heridas causadas a Ó.E.M.L., pero no fue aportada la sentencia penal con la que se «acreditara la existencia de ese delito penal y que este hecho se cometió en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo». A lo que se debe sumar que «los operadores disciplinarios no tienen competencia para investigar ilícitos penales de la Justicia Ordinaria, ni para inventarse por homologación ilícitos disciplinarios de la posible comisión de ilícitos penales».

Finalmente, su derecho de defensa se vio transgredido, porque no tuvo la oportunidad de controvertir los motivos por los cuales se le retiró del servicio ni existieron razones para ello, si se tiene en cuenta que era excelente funcionario, «lo cual conlleva a una falsa motivación».

Como normas violadas invocó los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 121, 125, 209, 218, 230 y 241 de la Constitución Política; 2, 3, 28, 29, 34, 36, 48 y 73 del Código Contencioso Administrativo; Ley 190 de 1995; Ley 734 de 2002; Ley 1015 de 2006; Código Penal y Código Penal Militar vigentes a la fecha de los hechos.

En el concepto de transgresión inicialmente reiteró que con los actos demandados se vulneraron su derecho al debido proceso y el principio de legalidad, porque cuando la Ley 1015 de 2006 en el numeral 9 del artículo 34 [error: debe entenderse que se refiere al Decreto 1798 de 2000 en el numeral 3 del artículo 37], dispone que el delito se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, alude «exclusivamente a los tipos penales del Código Penal Militar y de ninguna manera a los tipos disciplinarios de la Justicia Ordinaria», lo que implica que «la competencia del operador disciplinario solo radica para investigar conductas disciplinaria (sic) de infracciones penales contempladas en el Código Penal Militar y de ninguna manera radica para investigar conductas disciplinarias de tipo penales contempladas en el Código Penal Colombiano».

Además, insistió en que, si bien el operador disciplinario sostuvo que se infringió el artículo 414 del Código Penal, lo cierto es que los solos testimonios no comprueban la existencia de su conducta omisiva frente al ilícito penal de lesiones personales en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo; si se tiene en cuenta que no tuvo previo conocimiento respecto a quién fue el agresor que causó las lesiones a Ó.E.M.L., porque este último nunca lo denunció.

Luego repitió que en ninguna documental aparece comprobado que los hechos investigados estuvieran relacionados con la comisión del delito en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, lo que se traduce en que el juzgador disciplinario «carece de competencia cuando los citados ilícitos penales del código penal no tengan que ver con los hechos materia de la prestación del servicio y si este tipo de pruebas no se allegaron a la instrucción disciplinaria, mal puede sostenerse que se tiene acerbo probatorio para tal cargo, lo que constituye una desviación de poder por falsa motivación».

En segundo término, indicó que se configuró la desviación de poder por ausencia de causa, si se tiene en cuenta que se le postuló para el retiro, con base en una investigación disciplinaria adelantada sin el lleno de los presupuestos que la ley exige y con fundamento en una apreciación caprichosa, subjetiva y discrecional.

En tercer lugar, manifestó que existió falsa motivación o motivo oculto, porque su retiro absoluto del servicio se adelantó sin un acertado procedimiento administrativo para evaluar la prueba en la investigación disciplinaria, «máxime que aún se desconocen las razones que sostienen la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA sin llevarse a cabo un procedimiento donde […] se defendiera».

TRÁMITE DEL PROCESO

El 26 de julio de 2010 la demanda se presentó ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín y por reparto le correspondió al Juzgado 13 Administrativo que,...

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