Sentencia nº 25000-23-26-000-2005-02611-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Octubre de 2018
| Fecha | 29 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: C.A.Z. BARRERA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 25000-23-26-000-2005-02611-01(38098)
Actor: CONSORCIO INTEGRAL S.A. -SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A. - SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA.
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU
Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2009, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección B, que negó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- La demanda.-
Mediante escrito radicado el 17 de noviembre de 2005 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consorcio Integral S.A., S.C. y A.S.-.S.F. y Cia. Ltda., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):
“1. Que con fundamento en las razones de orden fáctico y jurídico que se consignan en la presente demanda se declare la nulidad de las resoluciones 2000 de fecha 28 de abril de 2005, `Por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectiva la garantía única en el amparo de calidad', y, 6056 de fecha 15 de septiembre de 2005, `Por la cual se resuelve un recurso de reposición', proferidas por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU.
“2. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, abstenerse de iniciar cualquier acción judicial o cesar las que se encuentren en curso para el cobro de la garantía única de cumplimiento, póliza No. 0367975-1 expedida por SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
“3. Si para la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso se hubiere producido algún pago, bien sea por parte de la compañía de seguros o por los demandantes, condenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a la restitución o reembolso de las sumas canceladas, a su directo beneficiario.
“4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar igualmente al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a los demandantes todos los daños y perjuicios causados como consecuencia de la vigencia de las resoluciones demandadas, de conformidad con el dictamen pericial que con tal fin se solicita como prueba.
5. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso”.
2.- Hechos.-
En los hechos de la demanda, se indicó lo siguiente:
2.1.- El 1 de junio de 2000 se suscribió el contrato No. IDU-403/2000, por valor de $38.184'458.524, entre el IDU y CONCIVILES S.A., cuyo objeto era la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de transmilenio en la autopista norte, desde Los Héroes hasta la calle 176 en Bogotá, con plazo de ocho meses.
2.2.- La ejecución del contrato empezó el 22 de junio de 2000, culminó el 20 de enero de 2002 y aquél se liquidó el 23 de agosto de este último.
2.3.- Durante la ejecución se realizaron ocho modificaciones, entre las cuales se adicionaron el valor y el plazo del contrato.
2.4.- El IDU y los miembros del consorcio demandante celebraron el contrato 146 de 2000, con el fin de ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato de obra No. IDU-403/2000, por la suma de $1.624'913.016, con un plazo de catorce meses.
2.5.- El 17 de abril de 2000 inició el término del contrato 146 de 2000, su ejecución terminó el 20 de febrero de 2002 y se liquidó el 6 de septiembre del mismo año.
2.6.- Al encontrarse en proceso de construcción el carril No. 3 del costado occidental de la autopista norte, en marzo de 2001 se evidenció la ruptura de algunas de sus losas e, igualmente, se observó la salida de agua por algunas de las juntas de ellas al paso de vehículos, lo cual dejaba manchas de color blanco sobre el pavimento y, luego de cierto tiempo, algunas de estas losas (las que presentaban bombeo) se fracturaron.
2.7.- Diversas universidades adelantaron la investigación y análisis del problema y coincidieron en que las prematuras fallas en la autopista norte provenían del relleno fluido utilizado para la nivelación de la vía, material que se encontraba previsto y determinado en los pliegos de condiciones por decisión del IDU con la asesoría de ASOCRETO, pero sin la participación de la interventoría para ello.
3.- Fundamentos de derecho.-
El actor citó como fundamentos de derecho los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 24 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993 y 1602 del Código Civil.
4.- La actuación procesal.-
4.1.- Por auto del 9 de diciembre de 2005 se admitió la demanda, se ordenó la vinculación del demandado al proceso -a través de la notificación-, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista.
4.2.- El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló, como medios de defensa, las excepciones consistentes en el incumplimiento del contrato de interventoría, la observancia por parte de la entidad demandada de las garantías procesales y del debido proceso a favor del contratista, la potestad legal de la contratante para declarar la ocurrencia del siniestro y la improcedencia del reembolso de sumas canceladas,
4.3.- El apoderado de la parte actora se opuso a las excepciones propuestas por el IDU y solicitó la práctica de pruebas.
5.- Los alegatos de primera instancia.-
Mediante auto del 6 de junio de 2008 se dio traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para emitir concepto.
5.1.- Los miembros del Consorcio Integral S.A. reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso y dijeron que: i) la decisión de incluir el relleno fluido como material de nivelación en la vía se encontraba contenida en los pliegos de condiciones elaborados y publicados por el IDU, con la asesoría de ASOCRETO, ii) el contratista era el responsable de efectuar los ensayos de los materiales y de solicitar autorización para el cambio de calidad y iii) la interventoría no era la encargada de realizar de manera directa el control de calidad de los recursos empleados en la obra, toda vez que su obligación contractual era comprobar los controles de calidad realizados por el constructor.
5.2.- El IDU reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y adujo, además, que las fallas se debieron a la modificación que la interventoría hizo del diseño original, ya que el pliego de condiciones contemplaba el relleno fluido como material de base y no como material de nivelación para los carriles 1 y 8 y para la ampliación del carril de transmilenio en la zona de paraderos.
5.3.- El Ministerio Público guardó silencio.
6.- La sentencia recurrida.-
Es la proferida el 5 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda y la objeción por error grave del dictamen pericial, formulada por el IDU, al considerar lo siguiente frente a los cargos hechos:
6.1.- Respecto a la vulneración al derecho al debido proceso: indicó que, si bien es cierto en las condiciones generales del contrato de interventoría 146 de 2000 las partes convinieron que, si durante su ejecución se presentaba alguna diferencia, ésta debía ser resuelta a través de árbitros, lo es también que la demandada renunció de manera tácita a este derecho, al hacer uso de sus competencias legales, como declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectivas las garantías.
6.2.- Frente al cargo de vulneración del artículo 209 de la Constitución Nacional: el Tribunal recordó que, según la parte actora, se quebrantaron los principios de la función administrativa, por cuanto los acuerdos suscritos entre el IDU y ASOCRETO restringieron e impidieron la libre competencia de otros proveedores y, al respecto, consideró que aquélla no logró demostrar que se afectó la libre competencia, es decir, no probó que se le hubiese impedido el ingreso al mercado a otros proveedores de materiales similares al relleno fluido o que cumplieran un objetivo similar en la obra, o que éstos ofrecían mejores materiales, respecto a calidad y a precio, en relación con el relleno fluido.
Frente al argumento de la parte actora consistente en que el IDU modificó de 60kg/cm2 a 30kg/cm2, sin ningún soporte, la resistencia del relleno fluido, variación que incidió en la ocurrencia de los daños en la autopista norte, señaló el a quo que el informe elaborado por la interventoría demuestra que ésta estuvo de acuerdo con la modificación de la utilización del relleno fluido, es decir, que aprobó que el contratista utilizara y modificara el diseño S.D.&.G., toda vez que autorizó al contratista para que utilizara, para la renivelación en los carriles 2 a 7 de la troncal de la autopista norte, el relleno fluido de 30kg/cm2 y, para los carriles 1 y 8, el relleno fluido de 60kg/cm2.
6.3.- En lo que respecta al cargo relacionado con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: el a quo, dijo que, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en relación con el contrato de interventoría, el interventor es un colaborador de la administración que está obligado a verificar que el contrato de obra se ejecute de conformidad con lo convenido por las partes y con las obligaciones previstas en las “condiciones generales del contrato (…) 3. Obligaciones del consultor”, así como...
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