Sentencia nº 54001-23-31-000-2009-00307-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783536913

Sentencia nº 54001-23-31-000-2009-00307-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2018

Fecha17 Octubre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00307-01(3347-17)

Actor: N.M.A.V.C.

Demandado: FIDUCIRIA POPULAR S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984

ASUNTO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales y denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora N.M.A.V.C. mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la extinta ESE. F. de P.S..

PRETENSIONES:

Que no se decrete la caducidad de la acción en virtud de lo establecido por tratarse de prestaciones periódicas como pensiones de jubilación, según lo considerado en la sentencia del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2008, radicación 25000232500200206050 01.

Que se declare la nulidad del oficio R.H. 1622 del 3 de septiembre de 2007, mediante el cual la ESE F. de P.S. le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional a la demanda.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación convencional, efectiva a partir del 3 de junio de 2007, fecha para la cual cumplió 50 años de edad y ya acreditaba 20 de servicio.

Del mismo modo, solicitó el pago de los reajustes de que tratan las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y los demás a los que tenga derecho.

Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Que se condene en costas procesales y agencias en derecho a la demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

La señora N.M.A.V.C., nació el 3 de junio de 1957, es decir, que cumplió 50 años de edad el 3 de junio de 2007.

La actora laboró como servidora del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander, de la siguiente manera:

En el cargo de odontóloga general, código 3087, desde el 1 de febrero de 1984 hasta el 26 de junio de 2003.

A partir del 27 de junio de 2003, en virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, fue incorporada de manera automática y directamente, hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando fue retirada por supresión del cargo, por disposición de los Decretos 4032 y 4033 del 1 de noviembre de 2005, por liquidación de la empresa.

Mediante Resolución 2576 del 25 de noviembre de 2005, la Empresa Social del Estado F. de P.S. le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por supresión del cargo, por haber laborado en la entidad desde el 1 de febrero de 1984 hasta el 20 de noviembre de 2005, para un total de 7836 días.

Por considerar que es destinataria del Decreto ley 1653 de 1977 que contiene un régimen especial recogido por la convención colectiva suscrita por la entidad con la asociación sindical Sintraseguridadsocial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 8 de agosto de 2007, petición que fue despachada negativamente a través del Oficio R.H. 1622 del 3 de septiembre de 2007, bajo el argumento de que para esa época ella se encontraba desvinculada y no regía la convención colectiva cuyos beneficios invocó.

La señora N.M.A.V.C. se encontraba dentro de las situaciones amparadas por el retén social, dado que le faltaban menos de 2 años para consolidar el derecho a la pensión conforme al régimen contenido en la convención colectiva, situación de la que estaba enterada la entidad, pues tenía los documentos que así lo demostraban dentro de su hoja de vida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas vulneradas citó las siguientes:

Constitución Política de 1991, preámbulo y los artículos 2, 25, 48, 53 y 58.

Decreto ley 1653 de 1977, artículos 1, 19 y 20.

Sostuvo que en el caso sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo reglado por el Decreto ley 1653 de 1977 que rige para los servidores del Instituto de Seguros Sociales, recogido por la convención colectiva de trabajo que se encontraba vigente para el momento en el que se presentó la solicitud que fue negada por la demandada.

En este sentido, agregó que la señora N.M.A.V.C. fue retirada, con desconocimiento de la protección que le otorgaba el retén social y además, le negaron el reconocimiento de la pensión bajo el argumento de que la convención colectiva que consagra tal derecho no le era aplicable, con lo cual la administración incurrió en una cadena de errores que implica el detrimento de sus derechos, pues todo ello, supone despojarla de unos ingresos que garanticen su subsistencia.

Agregó que si bien es cierto se retiró del servicio cuando tenía 48 años y 5 meses de edad, lo cierto que cumplió 50 años el 5 de junio de 2007, con lo cual reunió todos los requisitos del régimen invocado para ser acreedora de la pensión de jubilación, pues la misma entidad reconoció su tiempo de labor por más de 20 de años, dado que así se reconoce en el acto por medio de la cual le fue concedida la indemnización por supresión del cargo, esto es, en la Resolución 2576 del 25 de noviembre de 2005.

De otra parte, indicó que el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, no exige que el empleado deba estar vinculado a la entidad de Seguridad Social al momento del cumplimiento de los requisitos, pues solamente dispone «el funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años […]» (resaltado del demandante).

Sostuvo que la negativa al reconocimiento deprecado tiene relación directa con el procedimiento administrativo que se surtió para la escisión del ISS, con ello la demandante no podía seguir laborando en dicho ente, lo cual correspondió a una decisión unilateral de la administración, al igual que su retiro ante la liquidación de la ESE a la que fue incorporada.

Respecto de los beneficios de la convención colectiva aclaró que la Corte Constitucional en la sentencia T-1166 de 2008 ordenó tanto al ISS como a los jueces de la República aplicarla en su integridad. Ahora, como quiera que su término inicial venció el 31 de octubre de 2004, pero está sujeta a las prórrogas sucesivas por mandato del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, se extienden hasta que no haya una nueva convención o un laudo arbitral que la reemplace y por ello se tienen que extender sus efectos a los trabajadores, en los términos de las sentencias C-314 y C-649 de 2004.

Finalmente, señaló que la prestación que reclama debe ser liquidada sobre el 100% del promedio de lo recibido durante el último año de servicios, con inclusión de los siguientes factores:

Asignación básica

Gastos de representación

Primas técnica, de gestión y de localización

Primas de servicios y de vacaciones

D. y feriados

Trabajo suplementario y horas extra

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(ff. 69 a 115)

Fiduciaria Popular S.A.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo introductor, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación:

En relación con la naturaleza jurídica de la entidad aclaró que por Decreto 810 del 14 de marzo de 2008 el gobierno nacional suprimió la Empresa Social del Estado F. de P.S. y ordenó su liquidación, razón por la cual el Consorcio Liquidación ESE F. de P.S., representado por la Fiduciaria la Previsora S.A., quedó a cargo de los asuntos judiciales en los que tuviera que intervenir la entidad, por virtud del poder general otorgado a esta última.

Más adelante, informó que ante la extinción de la entidad inicialmente demandada se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes, al cual le fueron asignadas, entre otras funciones, la de hacer el seguimiento de los procesos judiciales, y como vocera suya actúa la Fiduciaria Popular S.A., según el contrato fiduciario 062 del 26 de octubre de 2009.

Así las cosas, sostuvo que los hechos de la demanda no le constan dado que la fiduciaria no intervino en la expedición del acto administrativo demandado, además, los hechos narrados por la parte demandante incumben al Instituto de Seguros Sociales, su ex empleador y ente asegurador de aportes, pero que además, suscribió la convención colectiva del año 2001, cuyos efectos pretende se le extiendan, pacto colectivo del cual no hizo parte la ESE F. de P.S. en Liquidación, que nació a la vida jurídica solo hasta el 26 de junio de 2003, como consecuencia de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 de 2003.

Seguidamente, se refirió al proceso de escisión e incorporación automática de los servidores del ISS, para señalar que con la creación de las empresas sociales del Estado, se presentó el cambio del régimen de personal, a través de normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en las sentencias C-225, C-306 y C-349 de 2004. En ese contexto, también precisó que la sustitución patronal no aplica para entidades estatales, pues se trata de una figura exclusiva del derecho privado, por lo que no podría extenderse la convención colectiva del ISS a la ESE.

De esa manera, al dejar de ser trabajadores oficiales y pasar a ser empleados públicos ya dejaron de ser beneficiarios de la convención colectiva, por disposición del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al tener limitada la posibilidad de...

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